Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17.07.2011 по делу n А28-2015/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

18 июля 2011 года

Дело № А28-2015/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2011 года.      

Полный текст постановления изготовлен 18 июля 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Караваевой А.В.,

судей Буториной Г.Г., Ившиной Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Государственной жилищной инспекции Кировской области

на решение Арбитражного суда Кировской области от 04.05.2011 по делу № А28-2015/2011, принятое судом в составе судьи Хлюпиной Н.П.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания «ГорЖилКомплекс» (ОГРН 1084345142320, место нахождения: г. Киров, ул. Дерендяева, 99а)

к Государственной жилищной инспекции Кировской области

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении,

установил:

общество с ограниченной ответственностью Управляющая компания «ГорЖилКомплекс» (далее – ООО УК «ГорЖилКомплекс», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Государственной жилищной инспекции Кировской области (далее – Инспекция, административный орган, ответчик) от 22.02.2011 № 75 по делу об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 7.23 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 04.05.2011 требования ООО УК «ГорЖилКопмлекс» удовлетворены.

Инспекция, не согласившись с принятым решением суда, обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кировской области от 04.05.2011 отменить.

По мнению административного органа, отсутствие доказательств надлежащего извещения юридического лица не является основанием для вывода о нарушении процедуры привлечения к административной ответственности, поскольку факт надлежащего извещения на составление постановления доказывает присутствие 07.02.2011 директора Общества Ширшикова В.В. и дача им пояснений по факту выявленного нарушения.

Ответчик полагает, что Общество при проведении проверки не запрашивало доказательств поверки прибора для измерения температуры, не оспаривало показания прибора, тем самым признало правильность показаний прибора. Следовательно, у Инспекции отсутствовала обязанность по представлению при рассмотрении дела доказательств поверки прибора для измерения температуры. Суд доказательств поверки прибора не запрашивал.

Также заявитель жалобы считает неправомерным утверждение суда о непредставлении в материалы дела сведений о лице, производящем замеры, способе, которым производились замеры, документальной фиксации произведенных замеров.

Общество отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Стороны явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. Инспекция ходатайствовала о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 23.12.2010 прокуратурой Нововятского района г. Кирова проведена проверка на основании обращения гражданки Филимоновой Т.В. по вопросу ненадлежащего оказания услуг по отоплению жилого дома по адресу: г. Киров, Нововятский район, ул. Индустриальная, д. 2.

В ходе проведенной проверки установлено, температура воздуха на улице -110С, температура воздуха жилых помещений дома № 2 по ул. Индустриальной Нововятского района г. Кирова не соответствует норме, а именно: температура в помещениях квартиры № 2  в жилой комнате 160С, в кухне 180С; в квартире № 8 в большой комнате 190С, в маленькой комнате 180С, в кухне 180С; в квартире № 9 в большой комнате 150С, в маленькой комнате и в кухне 160С. Результаты проверки зафиксированы в справке № 8/41 от 25.12.2010.

07.02.2011 прокурор Нововятского района г. Кирова вынес постановление о возбуждении в отношении Общества производства по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьей 7.23 КоАП РФ (л.д. 46-47).

Материалы дела об административном правонарушении в отношении ООО УК «ГорЖилКомплекс» направлены в Государственную жилищную инспекцию Кировской области для рассмотрения по существу.

22.02.2011 заместитель начальника Инспекции, рассмотрев материалы дела об административном правонарушении, в отсутствие надлежащим образом извещенного представителя Общества, вынес постановление № 75 об административном правонарушении, которым Общество признано виновным в совершении административного  правонарушения, предусмотренного статьей 7.23 КоАП РФ, и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 5000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, Общество обжаловало его в Арбитражный суд Кировской области.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения (часть 2 статьи 211 АПК РФ).

Статьей 7.23 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение нормативного уровня или режима обеспечения населения коммунальными услугами.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

КоАП РФ установлен порядок привлечения к административной ответственности, который является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении.

В силу части 2 статьи 28.4 КоАП Российской Федерации о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 названного Кодекса.

Из приведенных норм следует, что при возбуждении дела об административном правонарушении прокурор наделен полномочиями должностного лица, уполномоченного составить протокол об административном правонарушении.

В соответствии со статьей 28.2 КоАП Российской Федерации в протоколе указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья данного Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела. При составлении протокола физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные указанным Кодексом, о чем делается соответствующая запись в протоколе. Вышеуказанным лицам должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом об административном правонарушении.

Исходя из положений статьи 28.2 КоАП Российской Федерации, протокол об административном правонарушении составляется при непосредственном участии в его составлении лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица протокол может быть составлен лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени его составления.

Толкование вышеуказанных норм позволяет сделать вывод о необходимости извещения лица, в отношении которого выносится постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, о дате, времени и месте совершения данного процессуального действия.

Часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ предусматривает, что законными представителями юридического лица для целей административного производства выступают его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

Следовательно, в известность о составлении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, должен быть поставлен единоличный орган этого юридического лица.

Протокол об административном правонарушении, а также постановление прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении, оформленные с нарушением требований статьи 28.2 КоАП РФ, в силу статьи 64 АПК РФ, статьи 26.2 КоАП РФ не могут быть признаны доказательством по делу.

Из материалов дела следует, что законным представителем Общества является директор Ширшиков В.В.

Суд апелляционной инстанции считает, что материалы дела не содержат доказательств, однозначно подтверждающих факт надлежащего извещения законного представителя Общества Ширшикова В.В. о времени и месте составления постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 07.02.2011.

Довод заявителя жалобы об отсутствии нарушения процедуры привлечения к ответственности, поскольку, по мнению административного органа, факт надлежащего извещения юридического лица доказывает присутствие 07.02.2011 директора Общества при составлении постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 07.02.2011, судом отклоняется.

Расписка директора Общества Ширшикова В.В. в получении 07.02.2011 копии постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, не свидетельствует о том, что Ширшиков В.В. был надлежащим образом извещен и присутствовал при совершении указанного процессуального действия.

Неизвещение лица, привлекаемого к административной ответственности о времени и месте составления протокола об административном правонарушении является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку лицо, привлекаемое к ответственности, в таком случае лишается предоставленных КоАП РФ процессуальных прав и гарантий защиты: прав на ознакомление с материалами дела, дачу объяснений на представление доказательств, заявление ходатайств и отводов, возможностью воспользоваться юридической помощью защитника.

Поскольку прокурором допущены существенные процессуальные нарушения при производстве по делу об административном правонарушении, постановление о возбуждении дела об административном правонарушении в силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 26.2 КоАП РФ не может быть признано доказательством по делу.

Суд первой инстанции, установив нарушение процедуры привлечения к административной ответственности, также выяснял вопрос наличия вины в действиях Общества.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии с частью 1 статьи 26.8 КоАП РФ под специальными техническими средствами понимаются измерительные приборы, утвержденные в установленном порядке в качестве средств измерения, имеющие соответствующие сертификаты и прошедшие метрологическую поверку.

Частью 2 статьи 26.8 КоАП РФ установлено, что показания специальных технических средств отражаются в протоколе об административном правонарушении.

Из справки по результатам проверки от 25.12.2010 следует, что Инспекцией произведено измерение температуры воздуха внутри жилых помещений, а также осуществлен контроль параметров теплоносителя по температуре и давлению на границе эксплуатационной ответственности.

В указанной справке и в постановлении по делу об административном правонарушении отражены зафиксированные при проверке показания температуры воздуха внутри жилых помещений. Согласно справке от 25.12.2010 замеры температуры воздуха производились поверенным контактным термометром ТК-5№ 836757, однако, ни в постановлении от 07.02.2011, ни в справке по результатам совместной проверки не указаны дата поверки прибора, которым производилось измерение, величина погрешности измерения, а также данные о сертификации