Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10.07.2011 по делу n А82-703/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

    ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

11 июля 2011 года

Дело № А82-703/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июля 2011 года.      

Полный текст постановления изготовлен 11 июля 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Мухановой Н.А., действующей на основании доверенности  от 26.11.2010 №86,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Русь-Банк"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 27.04.2011 по делу № А82-703/2011, принятое судом в составе судьи Мухиной Е.В.,

по заявлению открытого акционерного общества "Русь-Банк" (ИНН 7718105676, ОГРН 1027739004809)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области(ОГРН 1027600695154),

третье лицо: некоммерческое партнерство "Футбольный клуб "Шинник" (ОГРН 1067600023589) об оспаривании решения,

установил:

открытое акционерное общество "Русь-Банк" (далее – заявитель, ОАО «Русь-Банк», Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 11.10.2010 по делу №04-01/52-10.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено некоммерческое партнерство "Футбольный клуб "Шинник" (далее – третье лицо, НП «ФК «Шинник»).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от  27.04.2011 в удовлетворении заявленных требований ОАО "Русь-Банк" отказано.

Открытое акционерное общество "Русь-Банк" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, дополненной в судебном заседании суда апелляционной инстанции, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению Общества, суд при вынесении обжалуемого решения не произвел должную оценку имеющихся в деле доказательств, не установил круг фактов и обстоятельств, подлежащих обязательному доказыванию в данном деле, вследствие чего неправильно применил и истолковал нормы действующего рекламного законодательства.

Заявитель считает, что им не были нарушены требования Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе, Закон №38-ФЗ), поскольку вся необходимая информация о наименовании юридического лица, оказывающего банковские услуги, присутствовала в тексте размещенной рекламы. Общество обращает внимание на то, что действующим законодательством не установлены требования к размеру шрифта рекламного текста, использование различного шрифта в тексте рекламы направлено лишь на акцентирование внимания на наименование кредитной организации и не может ввести в заблуждение потребителя.

Кроме того, ОАО «Русь-Банк» полагает, что Управлением не были представлены достаточные доказательства, что размещенная реклама является ненадлежащей, поскольку в решении УФАС не отражено с какого расстояния производилось восприятие информация и фотосъемка, погодные условия, которые обеспечивали объективное восприятие информации, не устанавливался размер букв, не указано какой техникой производилась фотосъемка, также неизвестна острота зрения специалиста ответчика, который визуально воспринимал размещенную рекламу.

Общество указывает, что сам по себе факт наличия фотографии, сделанной с определенного ракурса, не может являться безусловным основанием для вывода о недоступности для потребителя размещенной информации, поскольку возможность восприятия рекламы с других точек в рамках видимости рекламной конструкции специалистом Управления не выяснялась, иных доказательств административным органом представлено не было, а суд первой инстанции не истребовал их по своей инициативе. Также ОАО «Русь-Банк» полагает, что в данной ситуации без привлечения специализированной организации, обладающей специальными навыками и познаниями, нельзя делать вывод о невозможности восприятия размещенной информации.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу опровергло доводы жалобы, просит решение суда первой инстанции  оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Ответчик и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. Антимонопольный орган направил ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика и третьего лица.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 13.07.2010 ведущим специалистом-экспертом отдела естественных монополий и рекламы Управления проведена проверка соблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе при размещении рекламы.

В ходе проверки установлено, что вдоль внешней стороны Восточной трибуны стадиона «Шинник» (по ул. Победы) на рекламной конструкции расположен баннер с информацией следующего содержания: «РусьБанк Близкий Вам Банк! www.russbank.ru. Расчетно-кассовое обслуживание. Депозиты юридических лиц. Кредитование среднего и малого бизнеса. Пластиковые карты. Вклады. Автокредитование. Потребительское кредитование. Денежные переводы. Прием коммунальных платежей. ул. Рыбинская, д. 46, тел.: 58-27-85…» (далее – спорная реклама).

Результаты проверки отражены в акте от 13.07.2010 (л.д. 63). Из данного акта следует, что информация об организационно-правовой форме юридического лица, оказывающего услуги, является нечитаемой и невоспринимаемой с проезжей части по причине указания ее мелким шрифтом. 

По результатам проверки председателем Комиссии УФАС в отношении ОАО «Русь-Банк» 17.09.2010 возбуждено дело №04-01/52-10 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (л.д.87).

11.10.2010 ответчиком вынесено решение по делу №04-01/52-10, которым спорная реклама признана ненадлежащей, размещенной с нарушением требований части 1 статьи 28 Закона о рекламе, поскольку информация о наименовании лица, оказывающего банковские услуги, расположенная в правом нижнем углу баннера и напечатанная мелким шрифтом, является нечитаемой и не воспринимаемой, вследствие этого признана Управлением отсутствующей (л.д. 7-8).

Не согласившись с указанным решением, заявитель оспорил его в Арбитражный суд Ярославской области.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции  исходил из доказанности факта распространения спорной рекламы с нарушением требований части 1 статьи 28 Закона №38-ФЗ.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Частью 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе предусмотрено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль, в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

В соответствии со статьей 3 Закона №38-ФЗ рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В рассматриваемом случае антимонопольным органом установлено и подтверждается материалами дела, что спорная информация, размещенная вдоль внешней стороны Восточной трибуны стадиона «Шинник» (по ул. Победы)  обладает всеми признаками рекламы, в качестве объекта рекламирования выступают, в том числе банковские услуги.

Согласно пункту 5 статьи 3 Закона о рекламе под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Из материалов дела следует, что между ОАО «Русь-Банк» (Заказчик) и НП «ФК «Шинник» заключен договор от 11.01.2010 №1 (далее – Договор), согласно которому НП «ФК «Шинник» обязуется размещать рекламу Заказчика (л.д.74-76). Пунктом 2.1.3 Договора установлено, что НП «ФК «Шинник» обязуется предоставлять Заказчику материалы (фотографии, печатную продукцию), подтверждающие оказание услуг. В пунктах 2.3.1, 2.3.3 Договора стороны согласовали обязанности Заказчика предоставлять НП «ФК «Шинник» всю необходимую информацию для изготовления рекламных материалов, утверждать получаемые от НП «ФК «Шинник» в процессе оказания, услуг дизайн-макеты рекламных материалов и сами рекламные материалы.

В материалах дела имеются доказательства, что услуги НП «ФК «Шинник» по размещению рекламы Заказчика оплачены Обществом (счета-фактуры от 11.02.2010 №125173, от 02.04.2010 №68244, от 13.07.2010 №75174 – л.д.78-80); работы по размещению рекламы приняты Заказчиком по актам выполненных работ от 30.04.2010 №60, от 31.05.2010 №94 (л.д.81-82).

Таким образом, рекламодателем спорной рекламы является заявитель.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона о рекламе рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе  частью 1 статьи 28 настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 1 статьи 28 Закона о рекламе, реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя, отчество).

Согласно статье 7 Федерального закона от 02.12.1990 №395-1 «О банках и банковской деятельности» кредитная организация должна иметь полное фирменное наименование и вправе иметь сокращенное фирменное наименование на русском языке. Кредитная организация вправе иметь также полное фирменное наименование и (или) сокращенное фирменное наименование на языках народов Российской Федерации и (или) иностранных языках. Иные требования к фирменному наименованию кредитной организации устанавливаются Гражданским кодексом Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 54 Гражданского кодекса Российской Федерации организационно-правовая форма юридического лица является неотъемлемой частью его наименования.

Согласно статье 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Из представленного в материалы дела макета рекламы следует, что в спорной рекламе наименование лица, оказывающего рекламируемые банковские услуги (с указанием организационно-правовой формы) размещено в правом нижнем углу баннера и напечатано мелким шрифтом (л.д.83).

Управление, принимая решение от 11.10.2010 по делу №04-01/52-10, расценило