Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 05.07.2011 по делу n А28-2158/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

    ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

06 июля 2011 года

Дело № А28-2158/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2011 года.      

Полный текст постановления изготовлен 06 июля 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Караваевой А.В.,

судей Буториной Г.Г., Ившиной Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

при участии в судебном заседании:

прокурора Момотюка В.В., действующего на основании служебного удостоверения № 065879,

представителя ответчика Чистова А.А., действующего на основании доверенности от 07.06.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Доминант» и прокурора Октябрьского района города Кирова

на решение Арбитражного суда Кировской области от 10.05.2011 по делу № А28-2158/2011, принятое судом в составе судьи Кононова П.И.,

по заявлению прокурора Октябрьского района города Кирова

к обществу с ограниченной ответственностью «Доминант» (ОГРН 1104345019943, место нахождения: г. Киров, проспект Строителей, 1а)

о привлечении к административной ответственности

установил:

прокурор Октябрьского района города Кирова (далее – прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Доминант» (далее – ООО «Доминант», Общество, ответчик) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 10.05.2011  заявленные требования прокурора удовлетворены, Общество привлечено к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. Изъятые по протоколу изъятия игровые автоматы в количестве 14 штук возвращены Обществу.

Прокурор Октябрьского района города Кирова и ООО «Доминант», не согласившись с принятым решением, обратились во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение от 10.05.2011 отменить.

В обоснование своей позиции Общество ссылается на отсутствие в действиях ответчика состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. Ответчик указывает, что ООО «Доминант», помимо деятельности по предоставлению в прокат развлекательного оборудования, осуществляет деятельность по проведению всероссийской негосударственной стимулирующей бестиражной лотереи, которая направлена на стимулирование услуги по предоставлению в прокат развлекательного оборудования. При проведении лотереи не применяется лотерейное оборудование. Лотерея проводится посредством выдачи лотерейных билетов, в которых определен выигрыш.

По мнению Общества, в его действиях отсутствует событие административного правонарушения, поскольку материалами дела не подтверждается, что используемое оборудование является игровыми автоматами.

Прокурор в апелляционной жалобе просит решение арбитражного суда отменить в части возврата игровых автоматов, изъятых по протоколу изъятия от 09.02.2011 и  вынести по делу новое решение о конфискации игровых автоматов. Заявитель в жалобе указывает, что Общество необоснованно освобождено судом первой инстанции от такого вида наказания как конфискация, поскольку возврат игровых автоматов дает возможность заниматься незаконной деятельностью, так как использование игрового оборудования в целях, не связанных с организацией и проведением азартных игр невозможно.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области от 24.02.2011 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как видно из материалов дела, 09.02.2011 прокуратурой Октябрьского района города Кирова проведена проверка соблюдения Обществом законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр в арендуемом ответчиком помещении, используемом им в качестве развлекательного клуба,  расположенном по адресу:  г. Киров, ул. Лепсе, д. 55.

В ходе проверочных мероприятий было установлено, что ООО «Доминант» под видом реализации услуг по предоставлению в пользование развлекательного оборудования с целью стимулирования реализации лотерейных билетов негосударственной всероссийской бестиражной стимулирующей лотереи «Твой шанс» предоставляет посетителям клуба в пользование аппараты, для осуществления игры и определения выигрыша в денежных или натуральных показателях. В помещении развлекательного клуба на момент проверки были установлены развлекательные аппараты «SIMULATOR» SG-500i, оснащенные разработанными ООО «ИГРОСОФТ» развлекательными программами. Все аппараты были подключены к электросети и готовы к работе.

Поверкой установлен факт проката игр на развлекательном оборудовании за получение выигрыша в виде лотерейного билета, обмениваемого на деньги при достижении случайного результата.

Указанные обстоятельства подтверждаются протоколом осмотра помещений, территорий, предметов и документов, находящихся там от 09.02.2011, объяснениями Мамедова Я.А.о, Кашина М.В., протокола изъятия вещей и документов от 09.02.2011.

Усмотрев в действиях Общества признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, прокурор вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 28.02.2011 (л.д.17-21).

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ прокурор обратился в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности за совершение вышеназванного правонарушения.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 10.05.2011 заявленные требования прокурора Октябрьского района города Кирова удовлетворены. Общество привлечено к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в сумме 40 000 рублей. Изъятые в соответствии с протоколом изъятия от 09.02.2011 игровые автоматы в количестве 14 штук возвращены ООО «Доминант».

Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, проанализировав доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения  суда первой инстанции в силу следующего.

В силу части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 3 Федерального закона № 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В статье 4 Федерального закона № 244-ФЗ даны основные понятия, используемые в названном законе. Азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников. Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Деятельность по организации и проведению азартных, игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

В соответствии со пунктом 1 статьи 13 Федерального закона № 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Согласно части  9 статьи 16 Федерального закона № 244-ФЗ предусмотренные данным Федеральным законом игорные зоны должны быть созданы до 01.07.2007. Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям настоящего Федерального закона.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Общество полагает, что им ведется деятельность по предоставлению в прокат игрового оборудования, также деятельность по проведению всероссийской негосударственной стимулирующей бестиражной лотереи. При проведении лотереи не применяется лотерейное оборудование, выигрыш никак не связан с результатом игры на развлекательном оборудовании. Вследствие чего, деятельность по предоставлению в прокат развлекательного оборудования и проведению лотереи является законной.

Оценивая указанный довод ответчика, суд апелляционной инстанции проходит к следующему.

В соответствии с пунктом 1 статьи 13 Федерального закона № 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Статьей 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ "О лотереях" определено, что лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник) получает право на выигрыш, если будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным, предусмотренным условиями договора, способом. Розыгрыш призового фонда - это процедура, которая проводится с использованием лотерейного оборудования и основана на принципе случайного определения выигрышей. Под лотерейным оборудованием понимается оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Материалами дела установлено, что ООО «Доминант» является оператором по проведению всероссийской негосударственной стимулирующей бестиражной лотереи «Твой шанс», что следует из договора от 26.01.2011. Организатором указанной лотереи является ООО «Колизей».

Согласно условиям стимулирующей лотереи «Твой шанс», утвержденными организатором лотереи ООО «Колизей», для того, чтобы стать участником лотереи лицу необходимо приобрести услугу – оплатить прокат любого развлекательного оборудования. С момента приобретения услуги (проката развлекательного оборудования) у участника появляется право принять участие в стимулирующей лотерее. После предъявления кассового или товарного чека на покупку услуги и купона на участие в лотерее клиент получает билет на участие в стимулирующей лотерее. Участник лотереи вправе воспользоваться услугой  и получить призовой билет от представителя  организатора (оператора). Под скретч-слоем билета находится информация о выигрыше в денежном эквиваленте, имуществе или об отсутствии выигрыша.

Из анализа приведенных положений следует, что условиями лотереи «Твой шанс» предусмотрено предоставление участникам лотереи возможности игры на игровом оборудовании, при этом возможным последствием этой игры является выигрыш участником баллов, за которые участнику может быть выплачена сумма выигрыша в денежном эквиваленте. Т.е. количество выданных билетов зависит от количества оставшихся у клиентов очков к концу сеанса игры.

Указанное выше подтверждается материалами дела. Из объяснений Мамедова Я.А.о. следует, что он посетил клуб с целью игры на игровых автоматах. После передачи оператору денежной суммы в размере 100 руб., оператор с помощью специального ключа зачислила денежные средства на игровой автомат. После проведения манипуляций с игровым автоматом Мамедовым Я.А.о. была набрано 1570 «кредитов». Мамедов Я.А.О. обратился к оператору с просьбой обналичить указанную сумму. По окончании игры ему были выданы лотерейные билеты, три из которых оказались выигрышными (на сумму 1600 руб.). При этом Мамедов Я.А.о. пояснил, что о возможности участия в лотерее оператором не говорилось, никаких чеков, квитанций не выдавалось.

Посетитель клуба Кашин М.В. пояснил, что ему не поступало предложений об участии в лотерее, чеков и квитанций не выдавалось.

Поскольку в результате игры на автомате возможно получение выигрыша, который определяется без участия организатора либо оператора, случайным образом, игрок заинтересован в получении денежного выигрыша по результатам игры на оборудовании, следовательно, имеются признаки азартной игры.

Доводы Общества о предоставлении гражданам в прокат развлекательного оборудования для участия в лотерее не подтверждены материалами дела.

Таким образом, судом первой инстанции установлен и подтверждается материалами дела факт организации и осуществления Обществом под видом проведения лотереи игорной деятельности посредством использования электронного оборудования без наличия на то специального разрешения.

В данном случае