Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 29.06.2011 по делу n А28-12619/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

30 июня 2011 года

Дело № А28-12619/2010-448/13

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2011 года.      

Полный текст постановления изготовлен 30 июня 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Губиной Л.В.,

судей Великоредчанина О.Б., Чернигиной Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Родиной Ю.Н.,

при участии в судебном заседании:

представителя истца: Ардашева Е.С., действующего на основании доверенности от 10.06.2011,

представителей ответчиков: Кочурова А.Н., действующего на основании доверенности от 30.12.2010, Ежовой Е.С., действующей на основании доверенности от 29.12.2010,

представителя третьего лица: Голубь О.А., действующей на основании доверенности от 11.01.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца закрытого акционерного общества «Торговая фирма «Продтовары»

на решение Арбитражного суда Кировской области от 04.04.2011 по делу № А28-12619/2010-448/13, принятое судом в составе судьи Славинского А.П.

по иску закрытого акционерного общества «Торговая фирма «Продтовары» (ОГРН 1094345017711, адрес (место нахождения): Кировская обл., г. Киров, ул. Комсомольская, 14)

к открытому акционерному обществу «Кировская теплоснабжающая компания» (ОГРН 1084345012465, адрес (место нахождения): Кировская обл., г. Киров, ул. Ломоносова, 2а),

обществу с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Октябрьского района» (ОГРН 1074345051186, адрес (место нахождения): Кировская обл., г. Киров, ул. Красноармейская, 61),

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Предприятие жилищного хозяйства №10» (ОГРН 1074345060294, адрес (место нахождения): Кировская обл. г. Киров, ул. Степана Халтурина, д.90),

о взыскании 137 188 рублей 47 копеек,

установил:

закрытое акционерное общество «Торговая фирма «Продтовары» (далее – ЗАО «ТФ «Продтовары», истец, заявитель) обратилось с иском в Арбитражный суд Кировской области к открытому акционерному обществу «Кировская теплоснабжающая компания» (далее - ОАО «КТК», ответчик),  обществу с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Октябрьского района» (далее - Управляющая компания, ответчик) о взыскании убытков в размере 137 188 руб. 47 коп., в том числе стоимости поврежденных в результате затопления продовольственных товаров (42 580 руб.); суммы затрат на проведение технической экспертизы и экспертиз для установления качества, принадлежащих истцу пищевых продуктов, (13 552 руб.); затрат на оплату сотрудникам за сверхурочный труд (12 197 руб.); затрат на уничтожение (вывоз) некачественной продукции (2147 руб.), а также упущенной выгоды истца в размере 66  712 руб.

Предъявленные требования основаны на положениях статей 15, 1064, 1080 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Определением Арбитражного суда Кировской области от 26.01.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Предприятие жилищного хозяйства №10» (далее - ООО «ЖКХ № 10», третье лицо).

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчики возражали против удовлетворения иска. Третье лицо указало, что в действиях Управляющей компании отсутствует вина в причинении ущерба истцу, размер ущерба истцом не доказан.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 04.04.2011 в удовлетворении исковых требований ЗАО «ТФ «Продтовары» отказано.

При вынесении данного решения суд первой инстанции исходил из недоказанности истцом установленной законом совокупности условий (элементов), при которых требование о взыскании убытков подлежит удовлетворению.

Не согласившись с указанным решением, истец обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кировской области от 04.04.2011 отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

По мнению заявителя, изложенные в обжалуемом решении выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела.

Доводы жалобы сводятся к обоснованию истцом наличия необходимых для взыскания убытков условий. При этом заявитель полагает, что им не был нарушен порядок проведения экспертизы некачественной продукции, поскольку она была проведена структурным подразделением Вятской торгово-промышленной палаты – ООО «Соэкс-Вятка». В соответствии с пунктом 1 статьи 24 Федерального закона от 02.01.2000 № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» некачественные продукты должны быть изъяты их владельцем из оборота и реализации в торговой сети. Из заключения экспертов не следует, что поврежденный товар обладал потенциальной опасностью. Истец отмечает, что факт списания продукции и ее утилизация подтверждаются представленными в материалы дела актами о списании и справкой ООО «САХ» о принятии бытовых отходов.

Заявитель также считает неверным вывод суда первой инстанции о том, что в экспертном заключении присутствуют продукты, которые не могли пострадать в результате затопления 07.07.2010, поскольку были приобретены истцом несколько дней спустя - 13.07.2010. При этом истец отмечает, что им представлены в материалы дела товарные накладные от 17.06.2010, 06.07.2010 на указанный в экспертном заключении товар; в суде первой инстанции заявителем дано пояснение, что в заключении экспертов имеется опечатка. Истец полагает необоснованной позицию суда первой инстанции по поводу отсутствия доказательств того, в каком состоянии были продукты до затопления и что именно затопление явилось причиной их некачественности.

Кроме того, заявитель не соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что затраты на оплату труда работникам ЗАО «ТФ Продтовары» за сверхурочный труд не являются расходами на восстановление нарушенного права, при этом полагает, что в данном случае имеется причинно-следственная связь между сверхурочным трудом работников истца и затоплением подвального помещения магазина.

Ответчики и третье лицо в отзывах на апелляционную жалобу отклоняют доводы заявителя, просят оставить обжалуемый судебный акт без изменения, а жалобу – без удовлетворения.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании апелляционной инстанции заявитель уточнил требования жалобы, просил удовлетворить иск за счет ответчика ОАО «КТС», решение об отказе по второму ответчику не обжалует.

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Учитывая, что от лиц, участвующих в деле, данных возражений не поступило, апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в рамках заявленных доводов жалобы.

Как следует из материалов дела, у ЗАО «ТФ «Продтовары» на основании договора субаренды № 128 от 02.11.2009 находятся нежилые помещения магазина «Экономная семья», площадью 664 кв.м., расположенные в подвальном и на первом этажах многоквартирного дома по адресу: г. Киров, ул. К.Маркса, 45, управляющей организацией в котором является ООО «Управляющая компания «Октябрьского района».

05.01.2010 между Управляющей компанией и ООО «ЖКХ № 10» заключен договор № 10/08, по условиям которого последнее приняло на себя обязанности по выполнению работ, связанных с содержанием и ремонтом общего имущества указанного дома.

В материалы дела представлен акт осмотра № 1 от 07.07.2010, составленный сотрудниками ЗАО «ТФ «Продтовары», из которого следует, что 07.07.2010 в 07 часов 30 минут заведующей магазина обнаружена вода в подвальном помещении магазина «Экономная семья» (уровень воды - около 5 см), поступившая из стены, граничащей с подвалом подъезда № 3 жилого дома (из углов и щелей на уровне пола). На момент составления акта - 2 часа 08.07.2011 уровень воды - 25-30 см.

В названном акте указано, что о случившемся заведующая магазином сообщила в домоуправление № 10 диспетчеру примерно в 8 часов утра, который ответил, что они в курсе аварии, которая произошла на сетях «теплосетей» в результате проведения опрессовки.

В акте также отмечено, что около 10 часов утра приехали представители теплоснабжающей компании и начали вычерпывать воду из колодцев, расположенных на ул. К.Маркса в районе дома № 25 (напротив входа в магазин и с торца дома).

Согласно указанному акту на момент завершения работы комиссии, которая работала с 9 часов 00 минут 07.08.2011 до 2 часов 08.07.2011, практически весь товар перенесен из складского помещения, расположенного в подвале, в торговый зал, электроэнергия отключена, скоропортящийся товар перевезен в другие торговые точки, вода держится на уровне 40 см.

При составлении данного акта ответчики не извещались и не приглашались.

Из представленных документов следует, что тепловые сети по улице К. Маркса, в том числу у дома № 45, включая тепловые камеры (ТК) 1-26, 1-27, а также от ТК 1-26 до наружной стены жилого дома № 45, находятся во владении ОАО «КТК». Границей балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности между ОАО «КТК» и Управляющей компанией является наружная стена дома № 45. ТК 1-26 расположена напротив дома № 45, а ТК 1-27 - с торца дома № 45, ближе к ул. С.Халтурина.

Из копии плана профиля наружного тепловода, представленного ОАО «КТК», следует, что длина теплотрассы от ТК 1-26 до дома № 45 составляет 22 м, теплотрасса имеет уклон в сторону понижения от дома № 45 до ТК 1-26.

Согласно копии оперативного журнала дежурного диспетчера ОАО «КТК»  06.07.2010 в 20 часов 31 минуту сотрудник ОАО «КТК» обнаружил, что ТК 1-27 затоплена по конек, вода идет со стороны Степана Халтурина самотеком. 07.07.2010 в 9 часов 56 минут в ТК 1-27 затоплена, вода бурлит, дано указание закрыть задвижку, в 20 часов 35 минут вода откачана.

Из распечаток с сайта администрации г. Кирова, представленных Управляющей компанией, следует, что на теплотрассе по ул. Ст. Халтурина (ТК 1-27) 07.07.2010 выявлен дефект с утечкой - свищ, горячее водоснабжение, отопление отключено, срок устранения - 21.07.2010.

Согласно письму Управления ЖКХ администрации г. Кирова от 28.03.2011 № 271-22-21 вышеуказанная информация поступила из ОАО «КТК».

В материалы дела представлен акт осмотра № 2 от 08.07.2010 (с приложением фотографий), при составлении которого присутствовали сотрудники ЗАО «ТФ «Продтовары», Управляющей компании, ООО «ЖКХ № 10» и ОАО «КТК». Из данного акта следует, что осмотрен колодец напротив дома № 5, в котором расположена ТК 1-26; в колодце стоит вода, в подвале подъезда № 3 дома № 45 тепло, стены влажные, на полу остатки воды. При осмотре ввода теплотрассы в дом выявлено: сальниковая обивка между трубами и гильзами отсутствует; видны зазоры в местах прохода трубопровода через стену; стена дома сырая, видны разрушения строительных материалов. Осмотрена стена между подвалом подъезда № 3 и подвалом магазина, видимых разрушений нет, вода поступала в магазин через стену.

В акте также указано, что на полу подвала видны следы воды, стоят коробки  с товаром, видны следы подмочки.

Осмотрено помещение подвала и торгового зала, а также продукты, хранящиеся в магазине. В пункте 4 акта перечислен товар «со следами подмочки» (72 позиции): алкогольная продукция (водка, настойка, коньяк, вино, пиво, шампанское), продукты питания (соль, банки шампиньонов, бутылки лимонада, мука, зефир, спагетти, макароны, рожки, крупы, печенье, горох и др.).

Представитель ОАО «КТК» данный акт не подписал, указав, что «с пунктом 3 акта согласен, в остальном – нет возможности установить указанные факты ввиду отсутствия технических средств, технических специалистов; установить причинно-следственную связь невозможно. С результатами подсчета поврежденного товара не согласен. Принадлежность товара ЗАО «Торговая фирма «Продтовары» не установлена, документов на товар не представлялось».

Представители Управляющей компании и ООО «ПЖХ № 10» также акт осмотра № 2 от 08.07.2010 не подписали.

В материалах дела имеется акт осмотра № 3 от 09.07.2010, при составлении которого присутствовали сотрудники ЗАО «ТФ «Продтовары», Управляющей компании, ООО «ЖКХ № 10».  Ответчик ОАО «КТК» не участвовал в составлении указанного акта. Доказательств того, что представитель ОАО «КТК» надлежащим образом приглашался для составления данного акта, в материалы дела не представлено. В пункте 2 акта перечислен «поврежденный товар» (243 позиции, в том числе алкогольная продукция, продукты питания (минеральная вода, макароны, рожки, крупы, печенье, горох, консервы, капуста маринованная, зеленый горошек, молоко сгущенное, персики в сиропе, кетчуп, шпроты, сыр, сок и др.). Представители Управляющей компании и ООО «ЖКХ № 10» от подписания акта отказались. Доказательств уведомления о новом актировании истцом не представлено.

Кроме того, в обоснование заявленных требований истцом представлено в материалы дела экспертное заключение ООО «Экскон» № Э-10/1603 (экспертиза проводилась по заказу истца), согласно которому в ненадлежащем состоянии находится стена № 1, имеются зазоры в стене, ниже прохода трубопровода. На момент аварии вводы труб в дом находятся в ненадлежащем состоянии, не соответствуют нормативной документации. Из тепловой камеры вода могла попасть в дом через зазоры между гильзами и кладкой, между трубами и гильзами, через стену, так как не выполнена гидроизоляция поверхности. Исходя из строительных материалов вода могла попасть в складское помещение магазина из подвала дома через стену, разделяющую подвал дома и подвал магазина.

Согласно представленным актам экспертизы, проведенной ООО «Соэкс-Вятка», № 026-007-01589, № 026-007-01654 (экспертиза проводилась по заказу истца) произведен визуальный осмотр партии продуктов, включая алкогольную и спиртосодержащую пищевую продукцию, зафиксировано их ненадлежащее состояние в момент осмотра.  В обоснование того, что экспертом был произведен осмотр продуктов, включая алкогольную и спиртосодержащую пищевую продукцию,