Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 09.06.2008 по делу n А82-284/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права заявить отвод эксперту; просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта, предусмотренные пунктом 7 настоящей статьи, о чем составляется протокол.

Заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение предъявляются проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы (пункты 6, 7, 9 статьи 95 Кодекса).

Из материалов дела следует, что постановление о назначении экспертизы вынесено начальником Инспекции  12.10.2007 года, то есть после окончания камеральной налоговой проверки (24.08.2007 года) и до принятия решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (16.10.2007 года), то есть в период когда основные мероприятия налогового контроля были завершены и оформлены актом, а дополнительные еще не были назначены.

Протокол ознакомления налогоплательщика с постановлением о назначении экспертизы и разъяснении ему предоставленных пунктом 7 статьи 95 Кодекса прав в материалы дела не представлен.

Из заключения эксперта следует, что постановление налогового органа о назначении экспертизы получено лабораторией 21.11.2007 года, то есть уже после вынесения решения об отказе в привлечении к налоговой ответственности и оспариваемого решения о частичном отказе в возмещении налога на добавленную стоимость от 19.11.2007 года, фактически почерковедческое исследование проводилось после завершения камеральной проверки и вынесения всех решений, заключение эксперта датировано 14.12.2007 года.

Общество было ознакомлено с результатами проведенной экспертизы  по истечении месяца уведомлением №240 от 16.01.2008 года (т.1, л.д.100), а 21.01.2008 года Общество обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительным решения налогового органа о частичном отказе в возмещении налога на добавленную стоимость.

Согласно пункту 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Пунктом 2 статьи 88 Кодекса срок проведения камеральной налоговой проверки ограничен тремя календарными месяцами, в течение которых налоговый орган вправе проводить в отношении проверяемого лица контрольные мероприятия в порядке, предусмотренном Кодексом.

Таким образом, Налоговым кодексом Российской Федерации установлена четкая и последовательная процедура сбора доказательств, свидетельствующих о совершении налогоплательщиком нарушений законодательства о налогах и сборах, их систематизации и соответствующего оформления, которые впоследствии являются основой для принимаемого налоговым органом решения.

Иными словами, доказательства совершенного налогоплательщиком нарушения только тогда могут считаться таковыми, когда они собраны в строгом соответствии с требованиями Налогового кодекса Российской Федерации.

На применение иного порядка, отличного от вышеназванного, пунктом 4 статьи 82 Кодекса установлен прямой запрет и указано, что при осуществлении налогового контроля не допускаются сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике (плательщике сбора, налоговом агенте), полученной в нарушение положений Конституции Российской Федерации, настоящего Кодекса, федеральных законов, а также в нарушение принципа сохранности информации, составляющей профессиональную тайну иных лиц, в частности адвокатскую тайну, аудиторскую тайну.

Аналогичный подход к доказательствам и доказыванию предусмотрен и в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации.

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Из вышеизложенных норм следует, что при доказывании обстоятельств, связанных с фактами налоговых правонарушений, которые послужили основанием для доначисления сумм налога (отказа в возмещении  из бюджета налога), налоговый орган ограничен процедурой сбора соответствующих доказательств и сроками, которые предусмотрены Налоговым кодексом Российской Федерации. Поскольку в рассматриваемом деле в отношении Общества была проведена камеральная налоговая проверка, то Инспекция вправе ссылаться только на те документы и сведения, которые были получены им в рамках данной законодательно установленной процедуры налогового контроля.

Применительно к рассматриваемому спору все вышеуказанное означает, что документы, полученные за рамками камеральной налоговой проверки, в нарушение установленной процедуры сбора доказательств совершенного правонарушения, не являются допустимыми доказательствами, поскольку согласно Налоговому кодексу Российской Федерации обстоятельства совершенного налогоплательщиком нарушения должны подтверждаться определенными доказательствами, в данном случае собранными, систематизированными и оформленными в рамках процедуры проведения налоговой проверки.

Ни в акте  камеральной налоговой проверки, ни в оспариваемом решении представленное налоговым органом экспертное заключение не упоминается.

Исходя из вышеприведенных обстоятельств рассматриваемого дела, суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган не вправе ссылаться на экспертное заключение от 14.12.2007 года в подтверждение своих доводов, изложенных в решении от 19.11.2007 года, поскольку данное доказательство нельзя признать надлежащим.

В подпункте 12 пункта 1 статьи 31 и пунктах 1 и 5 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации закреплено право налоговых органов вызывать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля.

В соответствии с пунктом 1 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

На основании изложенного признаются ненадлежащими доказательствами  приложенные к апелляционной жалобе объяснение Зайцева В.М. от 06.12.2007 года, протокол допроса свидетеля Арефьева Г.Ю. от 16.04.2008 года, полученные после завершения камеральной проверки ООО «Универсал-Моторс», протокол допроса свидетеля Головой Е.В. (дочери Зайцева В.М.) от 06.12.2007 года, полученный в ходе производства по делу о налоговом нарушении ООО «Ярэлектросетьремонт».

Суд апелляционной инстанции, оценивая допустимость указанных доказательств в порядке статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации считает необходимым отметить, что Налоговым кодексом Российской Федерации предусмотрена строгая последовательность действий налогового органа по проведению мероприятий налогового контроля, результаты которых оформляются актом, на который налогоплательщик в установленном порядке вправе представить свои объяснения и возражения. Итоговым актом, служащим основанием для доначисления налога является решение, принимаемое руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, возможность обжалования которого налогоплательщиком предусмотрена в статье 101 Налогового кодекса Российской Федерации, и только вступившее в законную силу решение является основанием для начала процедуры взыскания доначисленных сумм. Установленная последовательность действий налогового органа и налогоплательщика направлена, прежде всего, на обеспечение соблюдения гарантий прав налогоплательщика и соблюдение баланса частных и публичных интересов при осуществлении налогового контроля.

Сбор и использование доказательств, полученных налоговым органом в отношении Общества за рамками налоговой проверки, противоречат установленному порядку осуществления налогового контроля и нарушают права и законные интересы налогоплательщика.

В судебном заседании апелляционного суда Инспекцией было заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов: сопроводительного письма №542 от 07.05.2008 года «О направлении материалов проверки ОАО «Автодизель»(ЯМЗ) на запрос от 31.03.2008 года №10-11/3706@ и №23-09-01/05832@ от 10.04.2008 года с приложениями на 39 листах.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суде первой инстанции по причинам, не зависящим от него.

Дополнительными доказательствами являются все те, которые не были исследованы судом первой инстанции.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 19 июня 1997 № 11 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в апелляционной инстанции" указал, что при решении вопроса о принятии дополнительных доказательств принимаются во внимание объяснения заявителя о причинах непредставления этих доказательств в суде первой инстанции, о необходимости их представления в суд апелляционной инстанции, а также относимость доказательств к обстоятельствам, имеющим значение для правильного разрешения спора. Дополнительные доказательства могут быть не приняты судом апелляционной инстанции, если будет установлено, что заинтересованное лицо в суде первой инстанции вело себя недобросовестно и не представило эти доказательства с целью затянуть процесс.

Представленные в судебное заседание апелляционного суда документы в суд первой инстанции не представлялись и им не исследовались, указанные документы не являлись основаниями для принятия обжалуемого решения. Доказательств, свидетельствующих о невозможности представления указанных документов в суд первой инстанции налоговым органом не представлено.

Исходя из позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 14.07.2005 года №9-П  публично-правовая природа налоговых правонарушений и претерпевание негативных последствий их совершения предполагает, что по таким делам требуется обнаружение, выявление налоговых правонарушений, собирание доказательств. Подобного рода функции, как относящиеся к досудебным стадиям производства, по смыслу статей 10, 118, 123, 126 и 127 Конституции Российской Федерации, не может выполнять суд.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, рассматривающий дело по проверке законности вынесенного арбитражным судом первой инстанции решения, не может осуществлять функции по проверке вновь представляемых доказательств и выявлять нарушения либо подтверждать их отсутствие.

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

В рассматриваемом случае налоговый орган в рамках проведения камеральной налоговой проверки с 24.05.2007 года по 24.08.2007 года, а также в период проведения дополнительных мероприятий налогового контроля с 16.10.2007 года по 16.11.2007 года не использовал предоставленные возможности получения соответствующих доказательств совершения налогового правонарушения.

Поскольку ООО «Универсал-Моторс» заявлено требование о признании незаконным решения налогового органа №319 от 19.11.2007 года, то правомерность этого решения и решения арбитражного суда первой инстанции проверяется апелляционным судом, исходя из тех доказательств (документов), которые были получены налоговым органом на момент его принятия и имелись в материалах дела.

На основании вышеизложенного доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней со ссылкой на недопустимые доказательства о несоответствии заводских номеров приобретенных и реализованных двигателей, не оцениваются судом апелляционной инстанции.

Из материалов дела следует, что приобретенный у ООО «Премиум-С» товар был оплачен в безналичной форме перечислением денежных средств на открытые расчетные счета, данные обстоятельства налоговым органом не опровергнуты, платежные поручения в материалы дела представлены. Инспекция, со своей стороны, не предпринимала каких-либо действий по установлению лиц, снимавших денежные средства с расчетных счетов и не проверяла их отношение к организации – поставщику.

С учетом изложенного, факт перечисления ООО «Универсал-Моторс» денежных средств поставщику подтвержден и не вызывает сомнений, доказательств перевода денег по основаниям, отличным  от указанных в назначении платежа в платежных поручениях, налоговым органом не представлено.

Доводы апелляционной жалобы в отношении того, что товар приобретался Обществом, но реальными поставщиками являлись иные лица, а не ООО «Премиум-С», не нашли своего документального подтверждения при рассмотрении настоящего дела.

Доводы налогового органа об отсутствии указания номеров двигателей в счетах-фактурах отклоняются ввиду отсутствия нормативно закрепленной обязанности налогоплательщика по указанию данной информации в первичных документах, служащих основанием для использования права на налоговый вычет.

Арбитражный апелляционный суд отклоняет доводы налогового органа о несоответствии представленных товарных накладных установленной форме ТОРГ-12, поскольку нормы налогового законодательства не содержат положений об обязательном наличии таких документов в качестве подтверждения права на налоговый вычет. Кроме того, представленные в материалы дела товарные накладные по форме ТОРГ-12 содержат указания на наименование товара, количество, стоимость, лиц-участников хозяйственных операций, с соответствующими отметками об отпуске груза и его получении, недостоверность указанных данных не доказана налоговым органом.

Отсутствие складского учета приобретаемых Обществом товаров является нарушением порядка ведения бухгалтерского учета,