Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 19.06.2011 по делу n А29-10835/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

и отсутствии письменного или иного отказа абонентом в порядке, определенном оператором, от пользования такими услугами на возмездной основе услуга считается заказанной абонентом на условиях, указанных оператором в информационных материалах по акции и подлежит оплате абонентом в полном объеме с момента окончания промо-акции; оператор вправе вносить изменения в условия договора направлением абоненту соответствующих предложений (в том числе путем SMS-сообщений или размещения соответствующей информации на сайте оператора, в сети Интернет, или путем публикаций в других средствах массовой информации, или другими способами, при этом, если в течение 15 дней с даты получения абонентом указанного сообщения или размещения соответствующей информации/публикации оператор не получит письменный полный или частичный отказ абонента от принятия таких изменений, абонент продолжает пользоваться услугами, и не использует свои права, предусмотренные в пункте 2.3 договора, то это означает согласие абонента с указанными изменениями; в случаях изменения конкурентной ситуации на товарном рынке оператор вправе изменять тарифы, внутренний курс оператора (в прайс-листах может быть указан как «внутренний курс фирмы»), условия, сроки и систему оплаты, известив абонента не менее, чем за 10 дней до введения указанных изменений путем публикации в средствах массовой информации (кроме этого информация может быть доведена до абонента SMS-сообщениями, путем размещения информации в сети Интернет, или другим способом), продолжение пользования услугами и не использование в этом случае абонентом своих прав, предусмотренных в пункте 2.3 договора, означает его согласие с указанными изменениями; зачисление денежных средств на баланс абонента производится в размере внесенной суммы в рублях или по внутреннему курсу оператора, если тарифы выражены в долларах США, на дату платежа, датой платежа считается дата зачисления денежных средств на расчетный счет оператора или дата внесения денежных средств в кассу оператора.

Таким образом, Общество в договоре установило свое право на одностороннее изменение условий договора, что противоречит требованиям статей 310, 421 и 422 ГК РФ, статье 45 Закона о связи, пункту 48.1 Правил оказания услуг подвижной связи, а также неправомерно в договоре установило, что датой платежа считается дата зачисления денежных средств на расчетный счет оператора, что противоречит требованиям статьи 37 Закона о защите пав потребителей.

Проанализировав вышеизложенные пункты договора, суд апелляционной инстанции признает правильным вывод административного органа о том, что данные условия не соответствуют требованиям ГК РФ, Закона о защите прав потребителей, Правил оказания услуг подвижной связи, что ущемляет права потребителей.

Статьей 16 Закона о защите прав потребителей предусмотрено, что условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными.

Факт включения Обществом в договор условий, ущемляющих установленные законом права потребителя, подтверждается материалами дела.

Согласно частям 1, 2 статьи 2.1. КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность (часть 1).  Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2).

Доказательства, подтверждающие, что ОАО «Вымпел - Коммуникации» приняло все зависящие от него меры по соблюдению запрета на включение в договор условий, ущемляющих установленные законодательством права потребителей, но не имелась возможность для его соблюдения, не представлены.

При таких обстоятельствах административный орган правомерно привлек заявителя к административной ответственности, предусмотренной  частью 2 статьи 14.8 КоАП РФ.

Доводы апелляционной жалобы о том, что в договоре предусмотрена возможность изменения условий договора, в том числе и в части подключения /отключения услуг путем совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяется оператором, судом апелляционной инстанции отклоняется, как противоречащий материалам дела, поскольку конклюдентными действиями признаются действия, свидетельствующие о молчаливом согласии совершить действие.

Утверждение заявителя о том, что информация о функциональных возможностях, порядке заказа /отключения и условиях оплаты дополнительных услуг, в соответствии с пунктом 2.5 договора, размещается на сайте ОАО «Вымпел - Коммуникации» www.beeline.ru, а также доводится до сведения абонентов посредством SMS-информирования, что в соответствии со статьей 437 ГК РФ является публичной офертой оператора связи на оказание данной услуги, судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку информирование абонента о соответствующем предложении (изменении), осуществленное каким-либо из приведенных в подпунктах 1 и 3 пункта 3.2 договора способов, в том числе путем размещения информации в сети Интернет на официальном сайте Общества, не отвечает требованиям доступности и наглядности информирования потребителей об оказываемых услугах.

В апелляционной жалобе Общество указывает, что договор не исключает возможность  потребителю оплачивать услуги связи путем внесения денежных средств в кассу, а моментом исполнения денежного обязательства договором определен момент внесения денежных средств в кассу Общества, что соответствует статье 37 Закона о защите прав потребителей.

На основании абзаца 4 статьи 37 Закона о защите прав потребителей при использовании наличной формы расчетов оплата оказанных услуг (выполненных работ) производится в соответствии с указанием исполнителя путем внесения наличных денежных средств в кассу исполнителя, либо в кредитную организацию, либо в кассу коммерческой организации, не являющейся кредитной организацией и имеющей право принимать плату за оказанные услуги (выполненные работы) в соответствии с Федеральным законом "О банках и банковской деятельности" (в редакции Федерального закона от 03.02.1996 № 17-ФЗ), если иное не установлено федеральными законами или иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. При этом обязательства потребителя перед исполнителем по оплате оказанных услуг (выполненных работ) считаются исполненными с момента внесения наличных денежных средств соответственно в кассу исполнителя, либо в кредитную организацию, либо в кассу коммерческой организации, не являющейся кредитной организацией и имеющей право принимать плату за оказанные услуги (выполненные работы) в соответствии с Федеральным законом "О банках и банковской деятельности".

В пункте 6.4.2.5 договора установлено, что зачисление денежных средств на баланс абонента производится в размере внесенной суммы в рублях или по внутреннему курсу оператора, если тарифы выражены в долларах США, на дату платежа, датой платежа считается дата зачисления денежных средств на расчетный счет оператора или дата внесения денежных средств в кассу оператора

Таким образом, пункт 6.4.2.5 договора в части указания того, что «датой платежа считается дата зачисления денежных средств на расчетный счет оператора» не соответствует требованиям статьи 37 Закона о защите прав потребителей.

Остальные доводы апелляционной жалобы арбитражным судом апелляционной инстанции рассмотрены и признаны несостоятельными.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции находит обжалуемое решение суда законным и не усматривает правовых оснований для его отмены.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 30.2 КоАП РФ вопрос по госпошлине судом апелляционной инстанции не рассматривается.   

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

 Арбитражного суда Республики Коми от 15.03.2011 по делу № А29-10835/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» Сыктывкарский филиал  – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий                                      

Г.Г. Буторина

Судьи                         

А.В. Караваева

Т.В. Лысова