Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 13.06.2011 по делу n А31-164/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 26.04.2011 № 17013/10, деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, фактически осуществляемая в обособленном подразделении, не указанном в лицензии в качестве места осуществления лицензируемого вида деятельности, образует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что на момент проверки в Пункте, открытом Обществом и непоименованном в выданной ему лицензии, была принята кассиром Общества ставка в размере 100 рублей на спортивное событие и выдана карточка (квитанции) с реквизитами Общества, что позволяет сделать вывод о заключении пари. Также в пункте возможна выплата определяемого ответчиком выигрыша.

Аргументы жалобы о том, что пари заключается только после учета ставки с помощью специального оборудования в кассе букмекерской конторы Общества, Пункт является местом передачи денежных средств и его деятельность не является лицензируемой, несостоятельны.

По смыслу приведенных в статье 4 Закона № 244-ФЗ (пункты 1-4, 6, 14, 19, 21) определений,  применяемых в сфере правового регулирования организации и проведения азартных игр, деятельность по организации и проведению азартных игра направлена на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше. Для заключения такого соглашения, в частности пари, необходима передача денежных средств от участника организатору азартной игры. При этом прием денежных средств организатором азартной игры, в том числе исходя из требований гражданского законодательства (пункт 2 статьи 433, пункт 2 статьи 1063 Гражданского кодекса Российской Федерации), свидетельствует о заключении пари и может быть подтвержден выдачей квитанции. Организатору азартной игры денежные операции надлежит осуществлять лишь в кассе букмекерской конторы, элементом которой и является специальное оборудование, предназначенное, по сути, для исполнения заключенного пари со стороны организатора в части учета ставки среди прочих ставок и определения ее результативности.

С учетом сказанного, выявленная заявителем фактически выполняемая ответчиком деятельность в Пункте, направленная на заключение пари, является деятельностью по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе и нарушает условия выданной Обществу лицензии в части мест осуществления такой деятельности.

Соответственно, представляется необоснованным мнение ответчика об отсутствии события  предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ правонарушения.

Также верно указано в оспариваемом решении, что ООО «ПМБК» имело возможность соблюдения законодательства в области азартных игр, то есть не совершать действия, нарушающие условия лицензии, однако им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Доказательства, свидетельствующие об обратном, отсутствуют.

Вина Общества в иных вмененных Инспекцией нарушениях лицензионных требований и условий, как обоснованно установил суд первой инстанции, документами дела не подтверждается.

Принимая во внимание изложенное, апелляционный суд находит доказанным в действиях ответчика состав вмененного правонарушения в части осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах в Пункте, не указанном в лицензии.

Доводы жалобы о допущенных Инспекцией нарушениях при проверке, недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением закона, отклоняются.

Положением о Федеральной налоговой службе (далее – Положение о ФНС), утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506, к ее полномочиям отнесено осуществление контроля за соблюдением организатором азартных игр требований, установленных частями 1 и 2 статьи 16 Закона № 244-ФЗ, осуществление проверки технического состояния игрового оборудования (пункты 5.1.9, 5.3.7).

Проведение таких проверок регламентировано Инструкцией о порядке проведения Федеральной налоговой службой проверки технического состояния игрового оборудования и соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям (далее – Инструкция), утвержденной приказом Минфина от 08.11.2007 № 100н.

Также пунктом 6.6 Положения о ФНС предусмотрено, что Федеральная налоговая служба, реализуя полномочия в установленной сфере деятельности, имеет право применять предусмотренные законодательством Российской Федерации меры ограничительного, предупредительного и профилактического характера, а также санкции, направленные на недопущение и (или) ликвидацию последствий, вызванных нарушением юридическими и физическими лицами обязательных требований в установленной сфере деятельности, с целью пресечения фактов нарушения законодательства Российской Федерации.

Согласно части 3 статьи 28.3 КоАП РФ протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ,  вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензии в пределах компетенции соответствующего органа.

В пункте 2 Положения о лицензировании указано, что лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах осуществляется Федеральной налоговой службой.

Приведенные нормы позволяют признать, что должностные лица Инспекции вправе составить протокол об административном правонарушении по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Распоряжение от 16.12.2010 № 4118 содержит указание должностным лицам Инспекции, направленным для проведения проверки Пункта, на принятие предусмотренных действующим законодательством мер в случае выявления нарушений, а также отметку о получении копии данного распоряжения кассиром Общества, что не противоречит пункту 6 Инструкции.

Осмотр проверяющими Пункта с участием понятых и кассира Общества и составление по его результатам протокола от 16.12.2010 № 4539 со ссылкой на статью 27.8 КоАП РФ свидетельствует в силу пункта 2 части 4 статьи 28.2 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении.

При возбуждении дела об административном правонарушении действия уполномоченного должностного лица регулируются КоАП РФ.

В связи с этим указание ответчика на отсутствие в материалах дела акта о проведении проверки не имеет правового значения для данного спора, поскольку в административном производстве такой акт не составляется.

Ссылка на не извещение законного представителя Общества о проведении осмотра и об осуществлении данного процессуального действия в его отсутствие не может быть принята во внимание, так как при осмотре не требуется извещать законного представителя, допускается участие иного представителя. Поэтому отсутствуют основания для признания вышеназванного протокола осмотра, не противоречащего требованиям статьи 27.8 КоАП РФ, недопустимым доказательством по правилам части 3 статьи 26.2 КоАП РФ.

Существенных нарушений налоговым органом требований КоАП РФ при производстве по административному делу не усматривается.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно привлек Общество к административной ответственности, определив административный штраф с соблюдением общих правил и в пределах давностного срока назначения административного наказания в минимальном размере санкции части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Выводы оспариваемого судебного акта соответствуют установленным обстоятельствам дела и представленным доказательствам, нормы материального и процессуального права применены правильно. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену решения, не установлено.

С учетом указанного, основания для удовлетворения жалобы отсутствуют.

В соответствии со статьями 202, 204 АПК РФ и с учетом пункта 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие КоАП РФ» государственная пошлина с апелляционной жалобы по делу о привлечении к административной ответственности не уплачивается. Поэтому оснований для распределения судебных расходов в указанной части не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Костромской области от 16.03.2011  по делу № А31-164/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Первая международная букмекерская компания» –  без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном порядке.

Председательствующий                                      

Т.В. Лысова

Судьи                         

Г.Г. Буторина

Т.М. Олькова