Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 13.06.2011 по делу n А31-164/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

    ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

14 июня 2011 года

Дело № А31-164/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  07 июня 2011 года.     

Полный текст постановления изготовлен 14 июня 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лысовой Т.В.,

судей Буториной Г.Г., Ольковой Т.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ермошиной С.Г.,

при участии в судебном заседании представителя ответчика Акшенцевой Н.А., действующей по доверенности от 08.04.2011 № 437, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Первая международная букмекерская компания»

на решение Арбитражного суда Костромской области от 16.03.2011 по делу № А31-164/2011, принятое судом в составе судьи Максименко Л.А.,

по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Костроме (ИНН: 44010077704; ОГРН: 1044408640902)

к обществу с ограниченной ответственностью «Первая международная букмекерская компания» (ИНН: 7729607406; ОГРН: 1087746968759)

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Инспекция Федеральной налоговой службы России по г. Костроме (далее – заявитель, налоговый орган, Инспекция) обратилась в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Первая международная букмекерская компания» (далее – ответчик, Общество, ООО «ПМБК») к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением от 16.03.2011 заявленные требования удовлетворены.

ООО «ПМБК», не согласившись с данным решением, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, и отказать в удовлетворении требований Инспекции.

По мнению Общества, суд первой инстанции счел установленными имеющие значение для дела обстоятельства, которые не доказаны. Также при принятии решения неправильно истолкованы нормы Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 244-ФЗ), неправильно применена часть 3 статьи 14.1 КоАП РФ. В обоснование указано, что для ответчика деятельность пунктов приема ставок, в частности в г. Костроме по ул. Советская, 54/2 (далее – Пункт), не является лицензируемой. Исходя из определения понятий «азартная игра» и «деятельность по организации и проведению азартных игр», местом проведения азартной игры является место заключения соглашения о выигрыше, а не место передачи денежных средств, которые служат лишь условием участия в азартной игре. Ставка принята, а соглашение заключено только после ее учета с помощью специального оборудования в кассе букмекерской конторы. Судом необоснованно отклонено, что такое оборудование (сертифицированный аппаратно-программный комплекс «Букмекер») расположено по адресу: г. Москва, 4-ый Монетчиковский переулок, д.7, отсутствует в Пункте, в нем лишь установлены подключенные к сети Интернет компьютеры, используемые для информирования участников игры о заключенном соглашении и выигрыше. Доказательства наличия в Пункте специальной программы, позволяющей принимать и учитывать ставки, заявителем не представлены. Также, основываясь на лицензионных требованиях и условиях, названных в пункте 4 Положения о лицензировании деятельности  по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного постановлением Правительства РФ от 17.07.2007 № 451 (далее – Положение о лицензировании), Общество ссылается на неподтвержденность несоблюдения таких требований. Указанное в протоколе нарушение пункта 9 статьи 4 Закона № 244-ФЗ к данным требованиям не относится. В связи с этим событие вмененного правонарушения не установлено. Кроме того, судом первой инстанции не приняты во внимание доводы о проведении проверки с нарушением действующего законодательства в части невручения распоряжения о проверке, отсутствия акта, проведения осмотра без извещения Общества и его законного представителя, а использование полученных с нарушением закона доказательств недопустимо.

Инспекция в отзыве на жалобу указала на необоснованность и несоответствие обстоятельствам дела приведенных в ней доводов. При проверке установлено, что в Пункте заключаются пари от имени Общества. Деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских контрах и тотализаторах подлежит лицензированию, право на ее осуществление предоставляется в отношении названных в лицензии адресов. Поэтому ответчик, фактически осуществляя такую деятельность в неуказанном в лицензии Пункте, нарушает предусмотренные такой лицензией условия, что образует состав вмененного правонарушения.  

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом.

Заявитель явку своего представителя в апелляционный суд не обеспечил, ходатайствовал о проведении судебного заседания в его отсутствие.

В соответствии со статьей 156, частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие представителя Инспекции.

Представитель ООО «ПМБК» поддержала доводы жалобы.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области от 16.03.2011 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как видно из материалов дела, распоряжением заместителя руководителя налогового органа от 16.12.2010 № 4118 назначена совместная с сотрудниками ОРЧ УВД по Костромской области внеплановая выездная проверка в отношении Общества на предмет соблюдения в Пункте лицензионных требований и условий при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (л.д. 26).

Пункт является обособленным подразделением Общества в соответствии с приказом генерального директора от 02.09.2010 № ОН 278 «Об открытии обособленного Подразделения», Положением «Об обособленном подразделении «Центр обслуживания клиентов «город Кострома, улица Советская».

Общество имеет лицензию от 08.06.2009 № 6 на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах сроком действия до 07.06.2014, в которой местом нахождения и местом осуществления лицензируемой деятельности назван адрес: г. Москва, 4-й Монетчиковский переулок, д. 7.

В ходе проверки установлено, что в Пункте заключение пари от имени Общества оформляется путем заполнения и выдачи клиенту квитанции, позволяющей в случае наступления события, указанного игроком, получить соответствующий выигрыш, размер которого установлен Обществом.

В подтверждение указанных обстоятельств имеется протокол осмотра от 16.12.2010 № 4539, а также прилагаемые к нему акт проверочной закупки от 16.12.2010, карточка со ставкой на спортивное событие объяснения кассира Семенова Ю.Ф., фотоснимки (л.д. 20, 22-25, 27-41).

Считая, что Общество осуществляет в Пункте деятельность по организации и проведению азартных игр по адресу, не указанному в лицензии, проводившее проверку должностное лицо налогового органа усмотрело в его действиях признаки правонарушения, ответственность за которое установлена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

В связи с этим в отношении Общества было вынесено определение от 16.12.2010 № 004118 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, а 13.01.2011 в отсутствие надлежаще извещенного законного представителя Общества составлен протокол об административном правонарушении № 6632 (л.д. 12-19).

Данным протоколом, помимо осуществления лицензируемой деятельности в месте, не поименованном в лицензии, зафиксированы иные нарушения. В частности, указано, что деятельность по проведению азартных игр в Пункте осуществляется лицом, не являющимся работником Общества; помещение не принадлежит Обществу на праве собственности или ином законном основании; организатором азартных игр не обеспечена безопасность нахождения посетителей в Пункте.

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ, статьями 202-203 АПК РФ Инспекция обратилась в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности за совершение вышеназванного правонарушения.

Суд первой инстанции, основываясь на положениях Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее -  Закон № 128-ФЗ), Закона № 244-ФЗ, Положения о лицензировании, отметил, что право на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах предоставляется лицензиату только в местах, адреса которых указаны в лицензии. Проанализировав документы дела, суд счел, что Общество в Пункте, адрес которого в лицензии не указан, проводит азартную игру в букмекерской конторе. Также суд не установил вины ответчика в иных вменяемых нарушениях лицензионных условий, отклонил доводы о допущенных заявителем нарушениях при проверке. В связи с этим суд привлек Общество к административной ответственности с назначением штрафа в размере 30 000 рублей.

Исследовав материалы дела, заслушав представителя ответчика, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, арбитражный суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения  суда первой инстанции в силу следующего.

При рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности (часть 6 статьи 205 АПК РФ).

В силу части 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, возлагается на орган, вынесший соответствующее постановление.

Исходя из положений статей 2.1, 26.1 КоАП РФ, для привлечения к административной ответственности необходимо наличие состава административного правонарушения, включающего четыре элемента: объект, объективную сторону, субъект, субъективную сторону.

Данные обстоятельства подлежат установлению на основании полученных в ходе административного производства соответствующих доказательств, отвечающих требованиям статьи 26.2 КоАП РФ.

Часть 3 статьи 14.1 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, складывающиеся при осуществлении предпринимательской деятельности конкретного вида, требующего согласно действующему законодательству наличия специального разрешения (лицензии). Объективная сторона состоит в осуществлении такой деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Субъективная сторона в деянии, совершенном юридическим лицом, в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ устанавливается лишь выявлением наличия у него возможности для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, и непринятием всех зависящих от него мер по их соблюдению.

Согласно подпункту 104 пункта 1 статьи 17 Закона № 128-ФЗ, статье 3, части 2 статьи 14 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию, поэтому ее осуществление образует объект правонарушения, предусмотренного  частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Букмекерской конторой является игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр (пункт 14 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ).

Организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр. В качестве организатора может выступать только юридическое лицо, зарегистрированное в установленном порядке на территории Российской Федерации (пункт 5 статьи 4, часть 1 статьи 6 Закона № 244-ФЗ).

Пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет (пункт 2 статьи 4 Закона № 244-ФЗ).

В силу пункта 9 статьи 4 Закона № 244-ФЗ лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В соответствии со статьей 2 Закона № 128-ФЗ под лицензионными требованиями и условиями понимается совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

По смыслу пункта 4 Положения о лицензировании по каждому адресу места осуществления лицензируемой деятельности должны соблюдаться лицензионные требования и условия.

Следовательно, право на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр предоставляется лицу только в отношении адресов, указанных в лицензии в качестве мест осуществления лицензируемого вида деятельности.

При этом, как разъяснено в постановлении