Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 06.06.2011 по делу n А82-1616/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

07 июня 2011 года

Дело № А82-1616/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 31 мая 2011 года.         

Полный текст постановления изготовлен 07 июня 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лысовой Т.В.,

судей Караваевой А.В., Перминовой Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Новоселовой Е.В.,

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Пилигрим»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 28.03.2011 по делу № А82-1616/2011, принятое судом в составе судьи Ловыгиной Н.Л.,

по заявлению Рыбинского городского прокурора Ярославской области

к обществу с ограниченной ответственностью «Пилигрим» (ИНН 7602081659, ОГРН 1107602006665)

о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

установил:

Рыбинский городской прокурор Ярославской области (далее – заявитель, Прокурор) обратился с заявлением в Арбитражный суд Ярославской области к обществу с ограниченной ответственностью «Пилигрим» (далее – ответчик, Общество, ООО «Пилигрим») о привлечении Общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

 Решением Арбитражного суда Ярославской области от  28.03.2011 требования заявителя удовлетворены, ООО «Пилигрим» привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40000 рублей.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Общество обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований Прокурору отказать.

По мнению ООО «Пилигрим», событие вмененного Обществу административного правонарушения не доказано, факт осуществления азартной игры не установлен, поскольку контрольной закупки не было, объяснения, находящиеся в материалах административного дела, не дают объективной оценки деятельности Общества. В апелляционной жалобе заявитель указывает, что Общество в своей деятельности использовало развлекательные автоматы с развлекательными программами, документы на данные программы находились в развлекательном клубе, в частности, лицензионное соглашение с приложением авторских свидетельств на данные программы. На момент проведения проверки и рассмотрения дела в суде деятельность по организации и проведению азартных игр и пари, по мнению заявителя, лицензированию не подлежала; лицензия, на которую ссылается суд в судебном акте, необходима на деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Стороны надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили, заявитель отзыв на апелляционную жалобу не представил.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 31.05.2011 11 час. 45 мин.

После перерыва представители сторон в судебное заседание не явились.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон.

Законность  Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 28.01.2011 сотрудниками ОБПСПРиИАЗ и ОБЭП УВД г. Рыбинска и Рыбинского муниципального района проведена проверка клуба ООО «Пилигрим», расположенного по адресу: г. Ярославль, пр. Дзержинского, д. 73, кв. 93, в результате которой установлено, что Обществом осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием модифицированного игрового оборудования без соответствующего разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации.

В подтверждение указанных обстоятельств в дело представлены протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей от 28.01.2011 (л.д. 13), протокол изъятия вещей и документов (л.д. 14), объяснения оператора лотерейного клуба (л.д.15)

21.02.2011 без участия надлежащим образом извещенного законного представителя ответчика заместителем Рыбинского городского прокурора в отношении Общества вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ (л.д. 8-10).

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ, статьями 202-204 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Прокурор обратился в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о привлечении общества к административной ответственности за совершение вышеназванного правонарушения.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление, руководствовался частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, Федеральным законом «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 244-ФЗ). В решении суд указал, что игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша, также игровой автомат предполагает наличие в его корпусе устройства, определяющее выигрыш случайным образом без участия организатора азартных игр или его работников. Деятельность по организации и проведению азартных игр в силу статей 3 и 13 Закона № 244-ФЗ осуществляется на основании соответствующего разрешения, выданного в установленном порядке. У Общества такое разрешение отсутствует. Осуществление ответчиком запрещенной деятельности по организации азартных игр вне игорной зоны (по части 2 статьи 9 Закона № 244-ФЗ) образует состав административного правонарушения, предусмотренный частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. В связи с этим, не выявив процессуальных нарушений, влекущих невозможность привлечения к административной ответственности, суд назначил обществу штраф в минимальном размере, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ в размере 40000 рублей. Изъятые по протоколу изъятия  12 единиц игровых автоматов суд конфисковал.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения  суда исходя из нижеследующего.

При рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности (часть 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, возлагается на орган, составивший протокол об административном правонарушении или вынесший постановление о возбуждении дела об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Исходя из положений статей 2.1, 26.1 КоАП РФ, для привлечения к административной ответственности необходимо наличие состава административного правонарушения, включающего четыре элемента: объект, объективную сторону, субъект, субъективную сторону.

Данные обстоятельства подлежат установлению на основании полученных административным органом в ходе административного производства доказательств, предусмотренных статьей 26.2 КоАП РФ.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде административного штрафа, в том числе на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объектом указанного правонарушения выступают общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, которая в силу закона требует наличия специального разрешения (лицензии).

Объективная сторона данного правонарушения состоит в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В пункте 6 статьи 4 Закона № 244-ФЗ определено, что деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Частями 1 и 2 статьи 5 указанного закона предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Под игорным заведением понимается здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг).

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном Законом № 244-ФЗ (часть 4 статьи 5).

Согласно части 2 статьи 9 названного закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край.

В силу статьи 13, части 9 статьи 16 Закона об азартных играх деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствующей игорной зоне, должна быть прекращена до 01 июля 2009 года.

Системное толкование приведенных норм, как следует из постановления Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.10.2010 № 5889/10, позволяет сделать вывод, что существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

При этом осуществление запрещенной деятельности по организации азартных игр вне игорной зоны является признаком объективной стороны правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Юридическое лицо может быть субъектом ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ и признается виновным в совершении указанного правонарушения, если будет установлено, что у него при осуществлении деятельности предпринимательского характера имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Как следует из материалов дела, 10.01.2010 года между ООО «Новые технологии» и ООО «Пилигрим» заключен договор арены нежилого помещения (л.д. 32,33), расположенного по адресу: г. Рыбинск, проспект Батова, для использования под развлекательный клуб.

28.01.1011 в ходе проверки Общества установлено, что в указанном развлекательном клубе имелось 12 игровых автоматов, все из них подключены к источнику электропитания и находились в рабочем состоянии. В автоматах купюроприемники заклеены прозрачной липкой лентой, зачисление очков (кредитов) на автомат осуществляется с применением ключа. Результат игры (выигрыш либо проигрыш) определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого оборудования без участия оператора. На мониторах автоматов отображены элементы игровых программ.

Как следует из объяснений Матушевской О.Н., работающей в Обществе в должности оператора интернет - клуба по трудовому договору от 01.12.2010 (л.д. 36), посетители клуба, отдав деньги оператору, приступали к игре на игровом автомате. Если игрок проигрывает, то ему ничего не выдается, а, если выигрывает, то ему выдается сумма денежных средств в рублях, равная количеству выигранных баллов.

Таким образом, игровой автомат предполагает непосредственное участие игрока, его управление процессом игры, комбинацией символов. Суть азартной игры состоит в случайном выпадении последовательности условных символов, в зависимости от комбинации которых клиент либо теряет денежные средства, зачисленные на его баланс, либо его баланс увеличивается. Лицо самостоятельно управляет игрой при помощи нажатия клавиши клавиатуры. Сумма, оставшаяся на балансе клиента после окончания игры, выплачивается оператором клиенту.

С