Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 24.05.2011 по делу n А31-8746/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

в книге покупок по мере возникновения права на налоговые вычеты в порядке, установленном статьей 172 Кодекса.

Данный порядок содержится также в письме Министерства финансов Российской Федерации от 07.03.2007 № 03-07-15/29, которое решением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.09.2008 № 11461/08 квалифицировано в качестве нормативно-правового акта, а его пункты 1 и 2 признаны соответствующими Налоговому кодексу Российской Федерации.

Из изложенного следует, что продавец вправе возместить суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные им в бюджет при реализации товаров в случае возврата товаров и отражения этой операции в бухгалтерском учете при наличии счетов-фактур, выставленных покупателем при возврате товаров.

Пунктом 29 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 № 914, предусмотрено право налогоплательщика на внесение в счета-фактуры исправлений, которые должны быть заверены подписью руководителя и печатью продавца с указанием даты внесения исправления.

Так, при возврате продавцу не принятых на учет покупателем товаров, а также при возврате товаров лицами, не являющимися налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, в экземпляры счетов-фактур продавца и покупателя, выставленные при отгрузке товаров, продавцу необходимо внести исправления, предусматривающие корректировку количества и стоимости отгруженных товаров. Указанные исправления вносятся продавцом в счет-фактуру на дату принятия на учет товаров, возвращенных покупателем. При этом в исправленном счете-фактуре следует дополнительно указать количество и стоимость возвращенных товаров.

При проверке правильности исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость Инспекцией установлено неправомерное уменьшение налогоплательщиком налогооблагаемой базы по НДС, в том числе за 2007 год на 310 417 рублей, за 2008 год на 384 164 рубля, и соответственно, занижение суммы налога, подлежащего исчислению и уплате в бюджет при возврате товаров покупателями, в том числе в 2007 году -на 39 254 рубля, в 2008 году – на 45 440 рублей.

Размер занижения налогооблагаемой базы и исчисленной, исходя из нее суммы налога, налогоплательщиком не оспариваются. Занижение налогооблагаемой базы произошло вследствие ее корректировки предпринимателем в связи с возвратом товаров оптовыми покупателями в те периоды, когда был осуществлен возврат товара.

В ходе судебного рассмотрения дела Предприниматель пояснил, что покупатели, осуществлявшие возврат товара, не являются плательщиками налога на добавленную стоимость в связи с применением специального режима налогообложения и возврат товара осуществляли до принятия его на учет.

Как следует из материалов дела, Предприниматель, реализуя товары оптовым покупателям, выставлял счета-фактуры, которые регистрировались в журнале выставленных счетов-фактур, отражены в книге продаж и, соответственно, в декларации по НДС за тот налоговый период, в котором выставлен данный счет-фактура.

При возврате товаров предприниматель уменьшает налоговую базу по НДС на суммы товаров, возвращенных покупателями, на основании накладных на возврат товара в те периоды, когда товары ему были возвращены. Данные операции отражены в книге продаж (тома 5-17); в книге покупок сведений о возврате товаров не имеется (тома 3,4). В периоде возврата вследствие уменьшения налоговой базы, соответственно, уменьшена и сумма исчисленного налога на добавленную стоимость.

Представленные налогоплательщиком в ходе выездной проверки и в суд первой инстанции, накладные на возврат товара и «отрицательные» счета-фактуры, в подтверждение возврата товаров, оформлены Лузиным А.А. и заверены только его подписью и печатью (т. 18, т. 19 л.д. 1-124).

Статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее - Федеральный закон N 129-ФЗ от 21.11.1996) предусмотрено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, перечисленные в данной статье (наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерителя хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц).

Согласно п. 2.1.7 «Методических рекомендаций по учету и оформлению операций приема, хранения и отпуска товаров в организации торговли», утвержденных Письмом Комитета РФ по торговле от 10.07.1996 № 1-794/32-5 при несоответствии фактического наличия товаров или отклонении по качеству, установленному в договоре, или данным, указанным в сопроводительных документах, должен составляться акт по форме № ТОРГ-2, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 № 132, который является юридическим основанием для предъявления претензий поставщику.

Акт, составляемый по форме № ТОРГ-2, содержащейся в «Альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций» (Постановление Госкомстата России от 25.12.1998 № 132), должен содержать ссылки на договор, в соответствии с которым осуществлялась поставка товара, ссылки на сопроводительные документы поставщика.

Согласно требованиям пункта 2 статьи 9 Федерального закона № 129-ФЗ от 21.11.1996, обязательным реквизитом расходной накладной должно быть указание на содержание хозяйственной операции.

Представленные Предпринимателем товарные накладные не содержат указания на то, что возвращается некачественный товар, либо товар возвращается по иным основаниям, не содержат реквизитов накладных, по которым данный товар был поставлен.

Иных доказательств подтверждающих возврат товара индивидуальным предпринимателем Лузиным А.А. не представлено.

Таким образом, представленные налогоплательщиком накладные на возврат товара и «отрицательные» счета-фактуры, не соответствуют требованиям пункта 2 статьи 9 Федерального закона № 129-ФЗ от 21.11.1996, поскольку указанные документы содержат лишь подпись и печать индивидуального предпринимателя Лузина А.А.

Суд апелляционной инстанции считает, что из представленных возвратных накладных не представляется возможным установить, что товар возвращен. Вышеуказанные документы не подтверждают совершение хозяйственной операции по возврату товара.

Таким образом, в рассматриваемой ситуации права на налоговый вычет по НДС в связи с возвратом товаров у Предпринимателя не возникло, поскольку факт возврата товаров налогоплательщиком документально не подтвержден, кроме того, Предпринимателем не отражены в учете операции по корректировке в связи с возвратом товаров в соответствии с требованиями пункта 4 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Доводы заявителя о неправомерном возложении судом первой инстанции обязанности доказывания факта возврата товара на Предпринимателя и об освобождении налогового органа от таковой обязанности отклоняются судом апелляционной инстанции. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. В ходе рассмотрения дела суд первой инстанции руководствуясь статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к обоснованному выводу о том, что доначисление инспекцией по результатам проверки налога на добавленную стоимость в размере 84 694 рублей является правомерным.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Предпринимателя в указанной части не имеется.

Расходы по рекламе (2 жалобы).

При проверке правильности исчисления налогоплательщиком налога на доходы физических лиц и единого социального налога инспекция в ходе выездной налоговой проверки также пришла к выводу о неправомерном включении предпринимателем в состав расходов затрат на рекламу в 2007 году в размере 475 140 рублей и в 2008 году в размере 178 484 рублей.

В соответствии с абзацем 1 подпункта 1 пункта 1 статьи 221 и пунктом 3 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) состав расходов при исчислении НДФЛ и ЕСН определяется в порядке, установленном главой 25 Кодекса.

Согласно статье 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В пункте 1 статьи 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса). Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу подпункта 6 пункта 1 статьи 253 Кодекса, расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя прочие расходы, связанные с производством и (или) реализацией, к которым согласно подпункту 28 пункта 1 статьи 264 Кодекса относятся расходы на рекламу производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг), деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания, включая участие в выставках и ярмарках.

Согласно пункту 4 статьи 264 Кодекса к расходам на рекламу относятся: расходы на рекламные мероприятия через средства массовой информации (в том числе объявления в печати, передача по радио и телевидению) и телекоммуникационные сети; расходы на световую и иную наружную рекламу, включая изготовление рекламных стендов и рекламных щитов; расходы на участие в выставках, экспозициях; на оформление витрин, выставок-продаж; комнат образцов и демонстрационных залов, изготовление рекламных брошюр и каталогов, содержащих информацию о реализуемых товарах, выполняемых работах, оказываемых услугах, товарных знаках и знаках обслуживания, и (или) о самой организации, на уценку товаров, полностью или частично потерявших свои первоначальные качества при экспонировании.

Расходы налогоплательщика на иные виды рекламы, осуществленные им в течение отчетного (налогового) периода, для целей налогообложения признаются в размере, не превышающем 1 процента выручки от реализации, определяемой в соответствии со статьей 249 Кодекса.

Статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» установлено, что реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования – это товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

 Таким образом, информация, признаваемая рекламой, должна соответствовать следующим требованиям: предназначаться для неопределенного круга лиц; привлекать, формировать и поддерживать интерес к объекту рекламирования; способствовать продвижению объекта рекламирования (товара) на рынке.

Расходы на рекламу – это расходы организации по целенаправленному информационному воздействию на потребителя для продвижения продукции (работ, услуг) на рынках сбыта. К расходам на рекламу могут быть отнесены расходы на разработку, издание и распространение рекламных изделий; на приобретение, изготовление и распространение рекламных сувениров, образцов выпускаемой продукции; на приобретение (изготовление) и распространение призов, вручаемых победителям розыгрышей таких призов во время проведения массовых рекламных мероприятий.

Как следует из материалов дела, и установлено судом первой инстанции Предприниматель включил в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на доходы физических лиц и по единому социальному налогу, затраты по рекламированию оптово-розничного центра «Лига-Шарья» в общей сумме 653 624 рубля, в том числе: в 2007 году - 475 140 рублей, в 2008 году -  178 484 рубля.

Предпринимателем (Заказчик) и ООО «Шарья ТВ» (Исполнитель) заключен договор на оказание услуг от 01.02.2007, согласно условий которого Заказчик поручает, а Исполнитель принимает на себя обязанности по изготовлению, размещению и распространению рекламы в региональном эфире общероссийского телевизионного канала «ТВ-Центр» (т. 2 л.д. 52-53).

Также между Предпринимателем (Заказчик) и ГП КО «Издательский дом «Ветлужский край» (Исполнитель) заключен договор на оказание рекламно-информационных услуг от 01.01.2007, согласно условиям которого Исполнитель обязуется оказать услуги по размещению в газете «Ветлужский край» рекламно-информационных материалов Заказчика в объеме и на условиях, предусмотренных настоящим договором (т. 2 л.д. 54-55).

В подтверждение исполнения договора от 01.01.2007 Предпринимателем представлены публикации рекламных объявлений в газете «Ветлужский край» (т. 20 л.д. 64-116).

Представители инспекции в суде первой инстанции пояснили, что в ходе проверки ими были просмотрены предоставленные ООО «Шарья-ТВ» сюжеты, изготовленные на основании договора от 01.02.2007, содержание которых было направлено на рекламу торгового центра «Лига-Шарья». На дату рассмотрения дела судом первой инстанции указанные рекламные материалы, трансляция которых осуществлялась в региональном эфире, уничтожены изготовителем в связи с истечением срока хранения, что повлекло невозможность их представления в судебное заседание, в связи с изложенным инспекцией представлены счета ООО «Шарья-ТВ» на оплату оказанных услуг (т.20 л.д. 47-63).

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что в проверяемый период индивидуальный предприниматель Лузин С.А. фактически осуществлял оптовую торговлю пищевыми продуктами, включая напитки и табачные изделия, а также предоставлял посреднические услуги при покупке, продаже и аренде нежилого недвижимого