Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 23.05.2011 по делу n А29-9831/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

на поэтажном плане отсутствуют. В данном письме также сообщается, что за период с 01.01.2006 по 31.12.2008 индивидуальный предприниматель Егорова Н.А. за согласованием перепланировок и переоборудования помещений не обращалась (т. 2 л.д. 85-89).

Согласно данным, представленным МУ «Служба заказчика по жилищно-коммунальным услугам» (т. 1 л.д.94-145) и ООО «Невада» (т. 1 л.д.150-157), которые в течение 2006-2008 годов по договору с Егоровой Н.А. оказывали коммунальные и эксплуатационные услуги в отношении нежилого помещения по адресу: г. Инта, ул.Полярная, 12, общая площадь сдаваемого магазина также составляет 449,2 кв.м, площадь торгового зала - 292,2 кв.м.

Из протоколов допроса Даценко Л.В. (работник филиала ГУП РК «Республиканское бюро технической инвентаризации») от 04.02.2010 № 3 (т.2 л.д. 36-39) и от 12.07.2010 № 46 (т.1 л.д. 86-89) следует, что нанесенная на поэтажном плане помещения магазина тонкая пунктирная линия с цифрами «6,79» означает условную границу (стеллаж или прилавок), на выкопировке из поэтажного помещения магазина «Строймаркет» по ул. Полярная,12 отражена только часть арендуемого помещения согласно заявке Предпринимателя (т. 2 л.д. 9).

Из протоколов допроса работников магазина «Строймаркет» (в том числе бывших) Мокрушиной Н.П. от 15.02.2010 № 15, Долженко Е.А. от 09.02.2010 № 10, Никаноровой Л.А. от 04.02.2010 № 1, Рачковой Р.Р. от 09.02.2010 № 9, Полищук Н.С. от 15.03.2010 № 20 следует, что в той части зала, которая находится за границей, определенной для торговой площади в размере 150 кв.м, называемой «складским помещением», всегда располагались такие товары как: цемент, битум, рубероид, линолеум, панели ПВХ, панели МДФ, двери деревянные и металлические, гипсокартон, ДВП, ДСП, т.е. крупногабаритный товар. В ходе допросов уточнено, что указанный крупногабаритный товар на площади магазина, которую налогоплательщик определил как «торговую», не выставлен для демонстрации. В «складском» помещении товар расположен упорядоченно, выложен на стеллажах, на специально приспособленных конструкциях, в местах расположения товаров имеется указание на их название, размер и стоимость. В данное помещение имели доступ покупатели, где продавцы магазина осуществляли демонстрацию товара и консультировали покупателей. Реализация крупногабаритного товара осуществлялась указанным образом с момента открытия магазина (т. 2 л.д. 32-68).

Согласно протоколам допроса покупателей магазина «Строймаркет» - Новохацкого О.П. от 22.06.2010 № 35, Приймачука В.И. от 05.07.2010 № 39 (т. 1 л.д.78-89), Иванова И.Л. от 16.03.2010 № 22, Николаева И.М. от 12.03.2010 № 19, Васильева О.И. от 01.03.2010 № 17 (л.д. 57-72 т.2) в 2007-2008 годах в помещение  определенном предпринимателем как склад где был размещен крупногабаритный товар они (покупатели) имели свободный доступ (при этом, в это же время там находились другие покупатели), на товарах имелась информация, содержащая его характеристику и цену, какая-либо перегородка, отделяющая часть магазина, в котором размещены крупногабаритные товары, отсутствовала.

На основании статьи 92 Налогового кодекса РФ должностным лицом Инспекции ФНС России по г.Инте, проводящим проверку, при участии предпринимателя и понятых осуществлен осмотр магазина «Строймаркет», находящегося по адресу: г. Инта, ул.Полярная,12, с использованием фотоаппарата в режиме видеосъемки и фотографирования. Результаты осмотра оформлены протоколом № 1 от 03.02.2010 (т. 2 л.д.12-30).

При осмотре помещений магазина, налоговым органом было установлено, что магазин разделен на две части (малую и большую). За шестой колонной поперек зала стоят стеллажи, на которых выставлен товар (клей, шпатлевка и т.д.), однако, далее имеется свободный доступ покупателей в магазин. За стеллажами расположен крупногабаритный товар: двери, линолеум. На товарах имеется указание цены и размеров. В этой части магазина в момент осмотра находились покупатели, которые имели возможность осмотреть товар. Внимание понятых обращено на то, что никаких перегородок, ограничивающих доступ посетителей магазина в  помещения с крупногабаритным товаром, не имеется. На видеозаписи зафиксировано, что любой посетитель магазина имеет возможность передвигаться по всему помещению, включая ту часть зала, которая согласно выкопировке поэтажного плана находится за границей торгового помещения  площадью 150 кв.м.

Протокол осмотра и видеосъемка исследованы судом первой инстанции непосредственно в ходе судебного разбирательства.

Из протокола допроса Радостевой Т.Б. (директор ФГУП РК «РБТИ» г.Инты) от 18.06.2010 № 33  (т.1 л.д. 73-77) следует, что установка стеллажа, даже укрепленного к полу, не может считаться перегородкой помещения. Согласно экспликации и выкопировке из поэтажного плана от 24.11.2006 место нахождения стеллажей обозначено пунктирной линией, что означает условную границу, а именно - отсутствие физических границ.

В ходе судебного заседания судом первой инстанции в качестве свидетеля допрошена Долженко Е.А., работавшая продавцом в магазине «Строймаркет» в течение спорного периода времени. Долженко Е.А. пояснила, что во время ее работы в магазине, т.е. в течение 2007-2008 годов крупногабаритный товар располагался непосредственно в торговом зале, где и осуществлялась его продажа. Весь ассортимент товара был представлен в торговом помещении, в складские помещения покупателям не было необходимости проходить (т. 6 л.д. 29).

Исследовав и оценив в совокупности все представленные по делу  доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что Егоровой Н.А. превышен размер максимально допустимой торговой площади - 150 кв. м., для целей применения системы налогообложения в виде уплаты единого налога на вмененный доход. Представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о том, что граница между торговым залом и складскими помещениями являлась условной и не препятствовала доступу покупателей к товару.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод заявителя о том, что в протоколах допроса работников магазина и покупателей не содержится информации о периоде времени, в отношении которого даются показания, поскольку противоречит материалам дела. Протоколы допросов, представленные в суд оценены судом первой инстанции по правилам главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их совокупности и взаимной связи с другими документами, имеющимися в материалах дела.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что доначисление Инспекцией единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, является обоснованным, так как Предпринимателем не соблюдены установленные статьей 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации условия применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

В соответствии с пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса.

К обстоятельствам, смягчающим ответственность за совершение налогового правонарушения, в силу пункта 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации относятся:

1) совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств;

2) совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

2.1) тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения;

3) иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Согласно пункту 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации  обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Как следует из материалов дела, Предпринимателю предлагалось в случае несогласия с фактами, изложенными в акте выездной налоговой проверки от 19.05.2010 представить свои возражения на акт.

На рассмотрение материалов проверки Предпринимателем не были представлены доказательства о наличии обстоятельств, смягчающих ответственность, что подтверждается возражениями на акт проверки (т.1 л.д.60) и протоколом рассмотрения возражений налогоплательщика и  материалов проверки (т.1 л.д.62-64).

Как следует из содержания решения Инспекции  от 14.07.2010 № 08-62/3, факт наличия либо отсутствия обстоятельств, смягчающих либо отягчающих ответственность Предпринимателя, исследовался налоговым органом при вынесении указанного решения, однако, указанных обстоятельств не было установлено, в связи с чем, размер штрафных санкций был применен в соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

В суде первой инстанции Предпринимателем также не заявлялось требование о снижении размера штрафных санкций с учетом обстоятельств, смягчающих ответственность, а также Предпринимателем не было представлено доказательств, свидетельствующих о наличии указанных обстоятельств.

Согласно статье 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с частью 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции.

Таким образом, требования Предпринимателя о снижении размера налоговых санкций находятся вне пределов рассмотрения суда апелляционной инстанции, в связи с чем, не подлежат оценке и учету при рассмотрении дела. Кроме того, судом апелляционной инстанции в ходе рассмотрения настоящего спора таких обстоятельств не установлено.

Следовательно, с учетом изложенных обстоятельств в удовлетворении ходатайства Предпринимателя о снижении размера штрафных санкций следует отказать.

На основании вышеизложенного апелляционная жалоба Предпринимателя удовлетворению не подлежит.

Решение суда от 24.02.2011 принято с соблюдением норм материального права, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. При обращении с апелляционной жалобой Предпринимателем уплачена государственная пошлина в размере 100 рублей по чеку-ордеру от 01.04.2011 № 2.

Руководствуясь статьями 258, 268,  пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Республики Коми от  24.02.2011 по делу № А29-9831/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Егоровой Натальи Александровны  – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий                                      

М.В. Немчанинова

Судьи                         

Т.В. Хорова

Л.И. Черных