Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16.05.2011 по делу n А82-1076/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

    ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

17 мая 2011 года

Дело № А82-1076/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 10 мая 2011 года.         

Полный текст постановления изготовлен 17 мая 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лысовой Т.В.,

судей Караваевой А.В., Перминовой Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

при участии в судебном заседании представителя заявителя Момотюка В.В.. действующего на основании удостоверения ТО № 065879, поручения от 26.04.2011, приказа от 05.06.2003 № 20,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Прокурора города Волгореченска

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 14.03.2011 по делу № А82-1076/2011, принятое судом в составе судьи Красновой Т.Б., 

по заявлению прокурора города Волгореченска

к обществу  с ограниченной ответственностью «Пилигрим» (ИНН: 7602081659, ОГРН: 1107602006665)

о привлечении к административной ответственности,

установил:

прокурор города Волгореченска (далее – заявитель, Прокурор) обратился в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о привлечении общества  с ограниченной ответственностью «Пилигрим» (далее – ответчик, Общество) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением от 14.03.2011 в удовлетворении заявления отказано.

Прокурор, не согласившись с указанным судебным актом, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на несоответствие изложенных в решении выводов обстоятельствам дела, неправильное применение норм процессуального права, просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

В жалобе в опровержение вывода решения о ненадлежащем уведомлении законного представителя Общества о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении указано на то, что по адресу ответчика, указанному в выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, 01.02.2011 направлялась телеграмма. Копия данной телеграммы и кассового чека на услуги почтовой связи, а также справка отделения почтовой связи о неявке на почту за получением телеграммы,  имеются в материалах дела. В связи с этим, ссылаясь на часть 4.1 статьи 28.2, часть 2 статьи 28.4 КоАП РФ, постановление Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (далее – Постановление Пленума ВАС РФ № 10), рекомендации Научно-консультативного совета при ФАС ВВО от 08.10.2009 (далее – Рекомендации от 08.10.2009), заявитель считает, что порядок уведомления ответчика при возбуждении административного дела соблюден.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом.

Общество явку представителя в апелляционный суд не обеспечило, отзыв на апелляционную жалобу не направило.

В соответствии со статьей 156, частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) судебное заседание апелляционного суда проведено в отсутствие ответчика.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы жалобы. 

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области от 14.03.2011 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как видно из материалов дела, 25.01.2011 прокуратурой г.Волгореченска Костромской области с привлечением сотрудников ОВД по ГО г.Волгореченск проведена проверка исполнения Обществом законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

В ходе проверки установлено, что в помещениях развлекательных клубов, расположенных по адресам: г.Волгореченск, ул. им.50-летия Ленинского Комсомола, д.52 и г.Волгореченск, ул. им.50-летия Ленинского Комсомола, д.39,   Общество без специального разрешения (лицензии) осуществляется деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования.

Так, оператор клуба после получения денежных средств у посетителя клуба в сумме не менее 100 рублей либо в другой, кратной указанной сумме, при помощи специального ключа и устройства, вмонтированного в боковую панель развлекательного автомата, вводит полученную сумму в игровое поле «Кредит» из расчета 1 рубль=1 кредиту. Далее посетитель клуба при помощи развлекательного автомата осуществляет игру, которая заключается в выпадении определенных игровой программой комбинаций изображений. Каждый розыгрыш предполагает снятие определенного числа очков, введенных в игровое поле «Кредит», а при выпадении выигрышной комбинации - зачисление призовых очков в игровое поле «Кредит». В случае отказа посетителя от продолжения игры оператор клуба выплачивает  ему из кассы денежный выигрыш, сумма которого указана в игровом поле «Кредит» из расчета 1 рубль=1 кредит.

В подтверждение указанных обстоятельств представлены, в том числе акты проверки от 25.01.2011, протоколы об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей документов от 25.01.2011 с фототаблицами к ним, объяснения операторов клуба, посетителей клуба, справка о результатах проверки от 01.02.2011 (л.д. 21-29, 33, 38-40, 42-47, 50, 57).

04.02.2011 Прокурор, усмотрев в действиях Общества признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, вынес в отсутствие его законного представителя постановление о возбуждении дела  об административном правонарушении (л.д. 17-20).

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ, статьями 202-203 АПК РФ Прокурор обратился в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности за совершение вышеназванного правонарушения.

Суд первой инстанции при рассмотрении требований заявителя руководствовался положениями статей 1.6, 25.4, 28.2, 28.4 КоАП РФ, части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, статей 3, 4, 5, 9, 13 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон об азартных играх). Суд указал, что обязательным условием, позволяющим квалифицировать деятельность как осуществление организации и проведения азартных игр, является, в том числе, соглашение о выигрыше, равно как и наличие оборудования, случайным образом определяющего результат игры. Оценив представленные в дело документы, суд признал, что осуществляемая Обществом деятельность правомерно отнесена Прокурором к деятельности по организации азартных игр. Однако суд счел, что в дело не представлены надлежащие доказательства уведомления законного представителя ответчика о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, поскольку сам факт направления телеграммы, которая по сведениям отделения связи не вручена, об этом не свидетельствует. Поэтому суд отказал в удовлетворении заявления Прокурора, возвратил Обществу развлекательные автоматы, поименованные в протоколах об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей от 25.01.2011. 

Исследовав материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения  суда первой инстанции в силу следующего.

При рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности (часть 6 статьи 205 АПК РФ).

В силу части 5 статьи 205 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, возлагается на орган, вынесший соответствующее постановление либо составивший протокол об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Таковыми в деле о привлечении к административной ответственности являются протокол об административном правонарушении, иные протоколы, предусмотренные КоАП РФ, объяснения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показания потерпевшего, свидетелей, заключения эксперта, иные документы, а также показания специальных технических средств, вещественные доказательства. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона (части 2, 3 статьи 26.2 КоАП РФ).

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств как каждого в отдельности, так и в их совокупности.

По смыслу статьи 28.2 КоАП РФ факт совершения административного правонарушения удостоверяется протоколом об административном правонарушении, который составляется с учетом определенных требований.

Так, составление протокола производится в присутствии законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, которому разъясняются права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чем в протоколе делается запись; законному представителю предоставляется возможность ознакомиться с протоколом, представить объяснения и замечания по содержанию протокола. В случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если он извещен в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие (части 2 - 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ).

На основании части 2 статьи 28.4 КоАП РФ названные требования должны быть соблюдены и при вынесении прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Таким образом, закон позволяет составить протокол об административном правонарушении или вынести постановление о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении юридического лица в случае неявки его законного представителя при надлежащем извещении последнего об указанном процессуальном действии. 

Каких-либо требований к способу извещения, равно как и к его содержанию, КоАП РФ не устанавливает.

Вместе с тем, избирая тот или иной способ извещения, необходимо учитывать его особенности в части направления и получения адресатом передаваемой информации.

Судом первой инстанции установлено, что  заявителем о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении в адрес ответчика направлялась телеграмма.

Материалы дела не содержат сведений об извещении ответчика иным способом о вышеупомянутом процессуальном действии.

Порядок оказания услуги «телеграмма» урегулирован Правилами оказания услуг телеграфной связи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 № 222 (далее – Правила), а также Требованиями к оказанию услуг телеграфной связи в части приема, передачи, обработки, хранения и доставки телеграмм, утвержденными приказом Мининформсвязи от 11.09.2007 № 108 (далее – Требования).

Из пунктов 34, 36, 44 Правил, пунктов 23, 24, 26 Требований усматривается, что телеграмма от организаций и учреждений, подписанная должностным лицом, должна быть заверена печатью соответствующей организации или печатью «Для телеграмм», напечатана на лицевой стороне телеграфного бланка или на светлой бумаге, может быть напечатана на фирменном бланке организации, должна содержать отметку о категории и виде телеграммы.

Факт приема телеграммы может быть подтвержден чеком контрольно-кассовой машины, квитанцией Ф. 47 либо описью Ф. ТГ-33 с оттиском календарного штемпеля (пункт 19, 20 Требований).

Телеграммы, адресованные гражданам по месту их нахождения (жительства), должны вручаться лично адресату или (в его отсутствие) совершеннолетнему члену семьи, а адресованные организациям, - лицу, уполномоченному на получение телеграмм для последующего вручения адресату, только при наличии договора между соответствующим юридическим лицом и оператором связи. При отсутствии адресата и совершеннолетних членов семьи или при иных независящих от оператора связи обстоятельствах, препятствующих вручению телеграммы, оператор связи обязан оставить извещение о поступлении телеграммы в абонентском шкафу (почтовом ящике) адресата. Если адресат не обратился за получение телеграммы по извещению в течение суток, оператор связи должен принять меры к повторной доставке телеграммы (пункты 60, 63 Правил, пункты 331, 333, 337, 340 Требований).

При невозможности доставки телеграммы по независящим от оператора связи причинам по истечении 2-х суток об этом извещается пункт подачи с указанием причины невручения телеграммы для последующего сообщения отправителю (пункт 66 Правил, пункт 345 Требований).

Таким образом, принятие оператором связи надлежащих мер к вручению телеграммы адресату и обоснованность извещения отправителя о невручении телеграммы имеет место, если телеграмма отправлялась в доставку вторично.

Представленная в дело копия кассового чека от 01.02.2011 подтверждает факт направления телеграммы на имя генерального директора Общества, однако текст такой телеграммы, оформленный с учетом Правил и Требований, отсутствует.  Исходящее письмо от 01.02.2011 № 21-2011 не содержит каких-либо отметок, указывающих на передачу изложенной в нем информации телеграммой.

В извещении