Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15.05.2011 по делу n А28-10078/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

рынок другим хозяйствующим субъектам. Согласно пункту 1 указанной статьи доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

Приведенное определение связывает установление факта доминирующего поведения лица с конкретными товаром и товарным рынком.

Согласно статье 4 Закона № 135-ФЗ товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Сроки и последовательность действий (административных процедур) Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС России), территориальных органов ФАС России, их структурных подразделений, порядок взаимодействия между структурными подразделениями ФАС России и территориальными органами, а также порядок взаимодействия ФАС России и территориальных органов с гражданами, организациями, государственными органами и органами местного самоуправления при возбуждении и рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации урегулированы Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.12.2007 N447 (далее – Административный регламент №447).

В соответствии с пунктом 3.25 Административного регламента №447 при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на признаки нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган в соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции устанавливает наличие (отсутствие) доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого подано такое заявление, материалы или в действиях (бездействии) которого антимонопольным органом обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов (пункт 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30"О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства").

Из материалов дела следует, что ИП Суторихина С.М. на момент вынесения оспариваемого решения не была включена в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов.

В этой связи для целей определения доминирующего положения на рынке определенного товара ключевое значение имеет определение соответствующих признаков.

Процедура установления доминирующего положения определена Административным регламентом ФАС РФ по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденным приказом ФАС РФ от 17.01.2007 N5 (далее – Административный регламент №5).

В силу пунктов 3.3 и 3.4 Административного регламента №5 установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией включает в себя, в том числе проведение анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения. Анализ состояния конкуренции проводится в соответствии с соответствующим порядком проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

Пунктом 3.6.4 Административного регламента №5 предусмотрено, что определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

Из текста оспариваемого решения УФАС следует, что при его принятии антимонопольный орган руководствовался действующим на момент принятия решения Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 28.04.2010 N220 (далее – Порядок №220). В соответствии с пунктом 11.1 названного Порядка по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.

Из приведенных норм права следует, что определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, который проводится до вынесения решения, принимаемого по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Выводы, излагаемые в аналитическом отчете, должны служить основанием для определения признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

Проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке должно быть оформлено составлением антимонопольным органом итогового документа - аналитического отчета.

 В материалы дела представлен аналитический отчет по результатам проведения анализа состояния конкуренции на рынке услуг водоснабжения в границах присоединенной сети ИП Суторихиной С.М. (том 2 л.д. 62-65).

В соответствии с пунктом 2.2 Порядка № 220 в случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке. В случае, если для целей исследования необходим учет условий, которые в будущем сложатся на рассматриваемом товарном рынке, то проводится перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в ходе которого выявляется состояние конкуренции, существующее на момент проведения исследования, и анализируется воздействие, которое окажут подконтрольные действия на состояние конкуренции.

Временные границы анализа товарного рынка в аналитическом отчете определены - 2009-2010 годы. Дата проведения анализа состояния конкуренции в аналитическом отчете отсутствует, основания  для проведения перспективного анализа состояния конкуренции (на весь 2010 год) не указаны.

В соответствии с разделом III Порядка №220 определение продуктовых границ товарного рынка предусматривает проведение процедуры выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке. Данная процедура включает предварительное определение товара, выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара,  определение взаимозаменяемых товаров.

В аналитическом  отчете продуктовые границы исследуемого товарного рынка определены услугой «распределение воды».

Однако в тексте оспариваемого решения УФАС от 22.09.2010 выводы об определении  антимонопольным органом продуктовых границ товарного рынка отсутствуют. Какой товар рассмотрен Управлением в целях определения продуктовых границ товарного рынка из текста решения УФАС не следует. Несмотря на это ответчик в решении приходит к выводу о том, что ИП Суторихина С.М. занимает доминирующее положение на рынке услуг водоснабжения.

Судом первой инстанции установлено и соответствует имеющимся  в деле доказательствам, что ИП Суторихину С.М. и ИП Семакову И.В. не связывают какие-либо договорные отношения, опосредующие фактически сложившуюся схему водоснабжения торгового павильона посредством использования сетей жилого дома, часть которых расположена в помещении, арендуемом ИП Суторихиной С.М.

Доказательств того, что непосредственно ИП Суторихина С.М. оказывала какие-либо  услуги, в том числе по транспортировке или распределению воды в целях исполнения договора водоснабжения торгового павильона, заключенного между ИП Семаковой И.В. и ОАО «Кировские коммунальные системы», материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что продуктовые границы рассматриваемого товарного рынка ответчиком надлежащим образом не определены.

Пунктом 4.1 Порядка №220 предусмотрено, что процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает предварительное определение географических границ товарного рынка, выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями), определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Из текста оспариваемого решения УФАС следует, что географические границы рассматриваемого антимонопольным органом товарного рынка определены границами расположения водопроводных сетей ИП Суторихиной С.М. Далее в решении ответчик приходит к выводу, что ИП Суторихина С.М. занимает доминирующее положение на рынке услуг водоснабжения в границах расположения своих сетей по отношению к ИП Семаковой С.М.  (абзацы 4, 5 листа 7 решения УФАС).

В аналитическом отчете географические границы рассматриваемого товарного рынка определены границами расположения водопроводных сетей, находящихся в арендуемом ИП Суторихиной С.М. помещении.

В резолютивной части решения от 22.09.2010 антимонопольный орган приходит к выводу о нарушении, выразившемся в воспрепятствовании подачи холодной воды на торговый павильон ИП Семаковой И.В. по водопроводным сетям, проходящим через арендуемое ИП Суторихиной С.М. помещение.

В решении (абзац 8 лист 3) антимонопольный орган, ссылаясь на пункт 2.2.5 договора аренды нежилого помещения от 19.10.2001 №3487, заключенного с ИП Суторихиной С.М., в соответствии с которым арендатор обязуется содержать инженерные коммуникации в надлежащем техническом, санитарном, противопожарном состоянии, приходит к выводу о том, что все инженерные коммуникации в помещении, в том числе водопроводная сеть, переданы ИП Суторихиной С.М.

Однако ответчиком не дана оценка положениям статьи 36 Жилищного Кодекса Российской Федерации  в соответствии с которой собственникам помещений в многоквартирном доме принадлежат на праве общей долевой собственности помещения в данном доме, не являющиеся частями квартир и предназначенные для обслуживания более одного помещения в данном доме, в том числе механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование, находящееся в данном доме за пределами или внутри помещений и обслуживающее более одного помещения.

В соответствии с пунктами 5, 8 раздела 1 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.2006 N 491, в состав общего имущества включаются внутридомовые инженерные системы холодного и горячего водоснабжения и газоснабжения, состоящие из стояков, ответвлений от стояков до первого отключающего устройства, расположенного на ответвлениях от стояков, указанных отключающих устройств, коллективных (общедомовых) приборов учета холодной и горячей воды, первых запорно-регулировочных кранов на отводах внутриквартирной разводки от стояков, а также механического, электрического, санитарно-технического и иного оборудования, расположенного на этих сетях. Внешней границей сетей водоснабжения и водоотведения, входящих в состав общего имущества, если иное не установлено законодательством Российской Федерации, является внешняя граница стены многоквартирного дома.

Указывая, что ИП Суторихина С.М. оказывала услуги по водоснабжению (распределению воды), Управление не дало оценку возможности осуществления данной деятельности с учетом принадлежности сетей и их границ. Мотивированных выводов о принадлежности ИП Суторихиной С.М. сетей (с указанием границ) на определенном праве с учетом схемы водоснабжения жилого дома решение УФАС не содержит.  Доказательств того, что оказание услуг водоснабжения возможно только на основании наличия фактического доступа к сетям в силу их расположения в арендуемом  помещении, не имеется.

В соответствии с пунктом 4.4 Порядка № 220 если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного приобретателю (приобретателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам.

Для определения географических границ товарного рынка ответчиком  проанализированы затраты ИП Семаковой И.В., связанные с перекладкой  и врезкой существующего водовода, от которого запитан торговый павильон, к водопроводным сетям ОАО «Кировские коммунальные системы» и расходы ИП Семаковой И.В. за годовое потребление холодной воды. Сопоставив стоимость работ по врезке в водопроводную сеть диаметром 100 мм. (существующий водопроводный колодец) с прокладкой под газоном 42 метров водопроводной трубы (198 тыс. руб.), стоимость работ по врезке в водопроводную сеть диаметром 300 мм. (с монтажом нового водопроводного колодца) с прокладкой под асфальтом 19 метров водопроводной трубы  (195 тыс. руб.) с суммой примерных расходов ИП Семаковой И.В. за годовое потребление воды (312 рублей 52 коп.) географические границы рассматриваемого товарного рынка ограничены в аналитическом отчете границами расположения водопроводных сетей, находящихся в арендуемом ИП Суторихиной С.М. помещении.

Представленный в материалы дела расчет затрат врезки и перекладки водопровода, которые необходимо осуществить для подключения торгового павильона к сетям водоснабжения и канализации без подписи составившего его лица, подготовленный, как указывает представитель УФАС,  ОАО «Кировские коммунальные системы» и использованный ответчиком при определении географических границ товарного рынка, на котором установлено доминирующее