Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 20.04.2011 по делу n А82-8522/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

21 апреля 2011 года

Дело № А82-8522/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 21 апреля 2011 года.   

Полный текст постановления изготовлен 21 апреля 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Буториной Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Лысовой Т.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Шанина С.В., действующего на основании доверенности от 31.12.2010 № 0001юр/233-11,

представителя третьего лица Максимова А.В., действующего на основании доверенности от 29.10.2010 № 34,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества  "ТГК-2"

на решение  Арбитражного суда Ярославской области от 17.12.2010 по делу № А82-8522/2010, принятое судом в составе судьи Мухиной Е.В.

по заявлению открытого акционерного общества  "ТГК-2" (ИНН: 7606053324,   ОГРН 1057601091151)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области

третье лицо: открытое акционерное общество "Ярославский проектный институт "Резиноасбопроект" (ИНН:  7606000900)

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

открытое акционерное общество  "ТГК-2" (далее – заявитель, Общество, ОАО «ТГК-2») обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, Управление)  о  признании недействительными решения Управления от 22.06.2010 (изготовленного в полном объеме 06.07.2010) по делу № 03-03/114-09 о признании ОАО «ТГК-2» нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон о защите конкуренции) и предписания по тому же делу.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено открытое акционерное общество «Ярославский проектный институт «Резиноасбопроект» (далее – третье лицо, ОАО  «Ярославский проектный институт «Резиноасбопроект») (л.д. 1-2).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 17.12.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество  с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неприменение судом подлежащих применению статей 435, 545 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 7 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 № 307 (далее - Правила предоставления коммунальных услуг гражданам), пункта 6 части 10 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее – Федеральный закон о теплоснабжении), применение судом не подлежащей применению статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель указывает, что неполучение ОАО «ТГК-2» оферты на заключение отдельного договора теплоснабжения от ОАО  «Ярославский проектный институт «Резиноасбопроект» свидетельствует об отсутствии в действиях заявителя уклонения от изменения договора или заключения нового договора; наличие одного договора поставки коммунального ресурса с каждым собственником помещений в многоквартирном доме не противоречит правилам заключения договоров при непосредственном управлении многоквартирным домом, установленным статьей 164 Жилищного кодекса Российской Федерации; договор теплоснабжения был заключен, а потребитель отказался от заключенного договора, уведомив ОАО «ТГК-2» о том, что договор является недействующим.

В заседании суда заявитель поддержал свою позицию по делу.

Ответчик отзыв на апелляционную жалобу не представил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило, в судебном заседании не согласилось с доводами апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя ответчика.

Законность решения  Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 25.12.2007 приказом № 131 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области Общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов, с долей более пятидесяти процентов на рынке производства и передачи тепловой энергии в границах города Ярославля в границах присоединенной сети.

27.04.1999 между акционерным обществом «Ярэнерго» (правопредшественник ОАО «ТГК-2») и ОАО  «Ярославский проектный институт «Резиноасбопроект» заключен договор на отпуск и потребление тепловой энергии в горячей воде (л.д. 12-16).

21.05.2009 ОАО «ТГК-2» и «Ярославский проектный институт «Резиноасбопроект» подписано дополнительное соглашение к договору от 27.04.1999 (л.д. 18-19), которым согласовано приложение № 1А «Список теплофицированных объектов»  к данному договору.   В указанном приложении к договору определен перечень теплофицированных объектов, к числу которых относятся:   административно - производственное здание (служебные помещения, жилые помещения) по адресу: город Ярославль, улица Советская, 69 и пристройка к административно - производственному зданию (служебные помещения) по адресу: город Ярославль, улица Советская, 69 (л.д. 22).

02.06.2009 состоялось общее собрание собственников помещений в многоквартирном доме по адресу: город Ярославль, улица Советская, 69 (л.д. 72-73). Из протокола собрания следует, что собственниками помещений многоквартирного дома приняты решения об избрании способом управления многоквартирным домом, расположенным по адресу: город Ярославль, улица Советская, 69, непосредственное управление собственниками помещений многоквартирным домом, о самостоятельном заключении собственниками помещений договоров на предоставление коммунальных ресурсов и отведение сточных вод, об утверждении списка (реестра) собственников помещений здания (далее – протокол собрания собственников от 02.07.2009) (л.д. 72-73).  Согласно указанному реестру собственников помещений в многоквартирном доме, расположенном по адресу: город Ярославль, улица Советская, дом 69 (далее – Реестр собственников многоквартирного дома) ОАО «Ярославский проектный институт «Резиноасбопроект» является собственником нежилых помещений подвала и 1-5 этажей (доля в праве 0,895), физические лица являются собственниками жилых помещений (л.д. 74-76).

05.02.2010 Ленинский  районный суд города Ярославля вынес решение, которым отказал в удовлетворении требований о признании недействительным протокола собрания собственников от 02.06.2009 (л.д. 42-54).

16.06.2009 ОАО «Ярославский проектный институт «Резиноасбопроект» направило в адрес ОАО «ТГК-2» письмо,  в котором, сославшись на решение собственников помещений многоквартирного дома о самостоятельном заключении договоров коммунальных ресурсов и отведение сточных вод, руководствуясь пунктом 2 статьи 164 Жилищного кодекса Российской Федерации, просило  заключить договор на обеспечение коммунальными ресурсам. К указанному письму приложены протокол собрания собственников от 02.07.2009 и Реестр собственников многоквартирного дома (л.д. 30).

15.07.2009 ОАО «ТГК-2» направило ОАО «Ярославский проектный институт «Резиноасбопроект» ответ на письмо от 16.06.2009, в котором указало, что по смыслу части 1 статьи 161 Жилищного кодекса Российской Федерации решение вопроса об управлении жилым домом не может затрагивать интересы собственников нежилых помещений; граждане-собственники жилых помещений выступили против заключения договора напрямую с ОАО «ТГК-2». В указанном письме ОАО «ТГК-2» предложило  ОАО «Ярославский проектный институт «Резиноасбопроект» в дальнейшем руководствоваться условиями действующего договора на отпуск и потребление тепловой энергии в горячей воде от 27.04.1999 (л.д. 31).

02.09.2009 ОАО «Ярославский проектный институт «Резиноасбопроект» обратилось в Управление с заявлением о возбуждении в отношении ОАО «ТГК-2» дела о нарушении антимонопольного законодательства, в котором, в том числе, указало, что отказ Общества заключить договор на поставку энергоресурсов является неправомерным, противоречащим статье 10 Федерального закона о защите конкуренции (л.д. 65-70).

22.06.2010 Управлением принято решение о признании ОАО «ТГК-2» нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона  о защите конкуренции  и направлении Обществу предписания об изменении условий договора на отпуск и потребление тепловой энергии в горячей воде от 27.04.1999 № 214. Данное решение изготовлено в полном объеме 06.07.2010 (далее – решение от 06.07.2010)(л.д. 8-11)

06.07.2010 Управлением выдано предписание, согласно которому на ОАО «ТГК-2»возложена обязанность в срок до 30.07.2010 направить в адрес ОАО «Ярославский проектный институт «Резиноасбопроект» предложение о внесении изменений в договор от 27.04.1999 № 214 в части, качающейся исключения объемов тепловой энергии, потребляемой объектами, не принадлежащими на законном основании ОАО «Ярославский проектный институт «Резиноасбопроект» (далее - предписание Управления от 06.07.2010)  (л.д. 7)

Не согласившись с решением и предписанием Управления от 06.07.2010, Общество обратилось  с заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, установив, что  обжалуемые решение и предписание Управления не противоречат законодательству, отказал в удовлетворении требований заявителя.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей заявителя и третьего лица, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения  суда исходя из нижеследующего.

Частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частями 2, 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными. В случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Согласно статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации  граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

В силу пунктов 1, 3 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами (пункт 1). Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается (пункт 3).

Согласно пунктам 1 и 4 статьи 4 Федерального закона о защите конкуренции под товаром понимается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот, а под товарным рынком - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего