Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 23.03.2011 по делу n А28-11030/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

24 марта 2011 года

Дело № А28-11030/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2011 года.     

Полный текст постановления изготовлен 24 марта 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Караваевой А.В.,

судей Лысовой Т.В., Перминовой Г.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя – Наймушина А.Л., действующего на основании служебного удостоверения ТО № 107814 от 07.05.2011,

представителя ответчика – директора Новоселова А.Н. (полномочия подтверждаются выпиской из ЕГРЮЛ),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Транс Ойл»

на решение Арбитражного суда Кировской области от 27.01.2011 по делу № А28-11030/2010, принятое судом в составе судьи Хлюпиной Н.П.

по заявлению прокурора Октябрьского района города Кирова

к обществу с ограниченной ответственностью «Транс Ойл» (ИНН: 4345194925 ОГРН 1074345038844)

о привлечении к административной ответственности,

установил:

прокурор Октябрьского района города Кирова (далее – заявитель, прокурор) обратился с заявлением в Арбитражный суд Кировской области о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Транс Ойл» (далее – ответчик, общество, ООО «Транс Ойл») к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 27.01.2011 заявленные требования прокурора Октябрьского района города Кирова удовлетворены.

Общество привлечено к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в сумме 40 000 рублей. Лотерейное оборудование, изъятое по акту от 27.10.2010, конфисковано.

ООО «Транс Ойл» с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кировской области от 27.01.2011 отменить.

Ответчик, считает, что привлечение к административной ответственности незаконно, поскольку при проведении проверки не были соблюдены требования Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей». По мнению общества, объяснения Ренжина А.Д., а также результаты проверки являются недопустимыми доказательствами, вследствие чего факт правонарушения нельзя считать установленным. Кроме того, общество считает, что имеются основания для применения статьи 2.9 КоАП РФ и освобождения ООО «Транс Ойл» от административной ответственности, обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность, не учтены, конфискация лотерейного оборудования не соответствует целям административного наказания. Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Прокурор в отзыве на апелляционную жалобу считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 27.10.2010 в период с 10 часов 15 минут до 16 часов 30 минут прокуратурой Октябрьского района с привлечением сотрудников УВД по Кировской области проведена проверка исполнения ООО «Транс Ойл» положений Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон № 244-ФЗ).

В ходе проведенной проверки было установлено, что в лотерейном клубе «Лови удачу», расположенном по адресу: г. Киров, ул. Энгельса, 69, ООО «Транс Ойл» фактически осуществляет предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования без специального разрешения в игорном заведении, открытом вне игорной зоны. В осмотренном помещении лотерейного зала находилось 18 включенных автоматов.

При проведении проверки составлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 27.10.2010 (л.д.61-64).

Лотерейное оборудование, осмотренное и описанное в ходе проверки, изъято по протоколу от 27.10.2010 (л.д.65).

Получены объяснения оператора игрового клуба Бухмановой Я.К., согласно которым в ее обязанности входит продажа лотерейных билетов посетителям, ввод баллов, указанных на открытке в программу игры, выбранной посетителем, а также после окончания игры посетителя в случае выигрыша обмен выигранных им баллов в игре на денежные средства (л.д.66).

Усмотрев в действиях общества признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, прокурор вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении (л.д.14-18).

10.11.2010 прокурор обратился в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о привлечении ООО «Транс Ойл» к административной ответственности.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 27.01.2011 заявленные требования прокурора Октябрьского района города Кирова удовлетворены. Общество привлечено к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в сумме 40 000 рублей. Лотерейное оборудование, изъятое по акту от 27.10.2010, конфисковано.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В силу части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 3 Федерального закона № 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В статье 4 Федерального закона № 244-ФЗ даны основные понятия, используемые в названном законе. Азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников. Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Деятельность по организации и проведению азартных, игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

В соответствии со статьей Федерального закона № 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается без ограничения срока действия и действует до момента ликвидации соответствующей игорной зоны. В разрешении на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне должна быть указана дата, с которой организатор азартных игр имеет право приступить к осуществлению соответствующей деятельности, а также наименование игорной зоны, в которой такая деятельность может осуществляться.

Согласно части  9 статьи 16 Федерального закона № 244-ФЗ предусмотренные данным Федеральным законом игорные зоны должны быть созданы до 01.07.2007. Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям настоящего Федерального закона.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции установил, что проводимая ответчиком лотерея  не имеет характера стимулирующей лотереи, поскольку приобретение посетителями клуба товара - открыток с правилами участия в лотерее по цене 100 рублей, 500 рублей и 1000 рублей не связано с продвижением на розничном рынке товаров полиграфического назначения (стимулированием продаж), а является лишь условием допуска к игре на электронном оборудовании по номиналу 100 баллов, 500 баллов, 1 000 баллов. Также в материалах дела отсутствует документальное подтверждение проведения единовременно ежедневных тиражей розыгрыша определенных призов между всеми участниками, которые приобрели лотерейные билеты в конкретный день: расчеты с каждым посетителем в соответствии с Правилами участия в лотерее, отличающимися от Условий стимулирующей лотереи, должны были осуществляться после окончания игры каждого посетителя независимо от участия других посетителей.

При таких обстоятельствах Арбитражный суд Кировской области, руководствуясь положениями Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ «О лотереях», правильно установил, что деятельность общества не является деятельностью по проведению стимулирующей лотереи, поскольку не отвечает признакам лотереи, поименованным в названном законе.

Из материалов дела усматривается, что фактически посетитель лотерейного клуба вносит денежные средства и заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты уплаченной денежной суммы. Размер выигрыша определяется не на стадии создания лотереи, а устройством, находящимся внутри электронного оборудования.

Таким образом, ООО «Транс Ойл» осуществляло предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон.

Событие административного правонарушения подтверждается совокупностью представленных в материалы дела доказательств: протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений и территорий и находящихся там вещей и документов от 27.10.2010 (л.д.61-64), протоколом изъятия вещей и документов от 27.10.2010 (л.д.65), объяснениями Бухмановой Я.К. от 27.10.2010 (л.д.66), объяснениями Ренжина А.Д. от 16.12.2010 (л.д.78).

В данном случае общество, являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, пренебрегло данным требованием закона и фактически осуществляло без специального разрешения (лицензии) данную деятельность и не приняло зависящих от него мер по недопущению нарушения требований законодательства.

Обстоятельств, свидетельствующих о невозможности соблюдения обществом требований законодательства об организации и проведении азартных игр, не установлено. Следовательно, вина общества в совершении административного правонарушения имеет место.

При таких обстоятельствах Арбитражный суд Кировской области пришел к правильному выводу о доказанности прокурором состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в действиях ООО «Транс Ойл».

Второй арбитражный апелляционный суд не принимает доводы общества о допущенных прокурором нарушениях требований Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении проверки. Из материалов дела следует, что проверка исполнения ООО «Транс Ойл» требований Федерального закона № 244-ФЗ была проведена прокуратурой Октябрьского района г.Кирова, при этом в соответствии с частью 3 статьи 1 данного закона положения Федерального закона № 294-ФЗ, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются при осуществлении прокурорского надзора. Таким образом, доводы апелляционной жалобы о допущенных процессуальных нарушениях являются несостоятельными.

Суд апелляционной инстанции считает необоснованным довод общества о том, что объяснения Ренжина А.Д. являются недопустимыми доказательствами. В материалы дела представлен рапорт старшего инспектора ЦБПСПР и ИАЗ УВД Теплякова А.Н. от 26.11.2010. Согласно рапорту сотрудник милиции в результате обследования поднадзорной территории с целью установления юридических лиц и индивидуальных