Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15.02.2011 по делу n А82-17177/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действия, характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим, в частности, признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает 50 процентов (статья 5 Закона о защите конкуренции).

Приказом УФАС от 08.12.2000 № 51 ООО «Яррегионгаз» включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 % в географических границах Ярославской области по виду деятельности «оптовая торговля газообразным топливом, а также реализация природного газа населению» с долей на рынке более 65 %, то есть Общество занимает доминирующее положение на указанном товарном рынке.

В качестве нарушения антимонопольного  запрета, установленного пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольным органом квалифицированы действия ООО «Яррегионгаз» по отказу от исключения из договора поставки газа №60-4-0282/08 от 23.07.2007 невыгодного условия о штрафе за суммарный объем газа, выбранный сверх суточного договорного объема, с применением штрафных коэффициентов 1,5 и 1,9, по направлению протокола разногласий от 06.07.2009.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что, оценивая действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Согласно положениям пунктов 1, 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

В соответствии со статьей 26 Федерального закона от 31.03.1999 № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации» (далее - Закон о газоснабжении) организациям - собственникам систем газоснабжения, поставщикам газа или уполномоченным ими организациям запрещается совершать действия, нарушающие антимонопольное законодательство, в том числе такие действия, как навязывание потребителям газа условий договоров, не относящихся к предмету договоров; включение в договоры условий, которые ставят одного потребителя в неравное положение по сравнению с другими потребителями; нарушение установленного нормативными актами порядка ценообразования.

Как указывает антимонопольный орган, к названным действиям могут быть причислены навязывание потребителю газа условий договора поставки газа, ущемляющих права контрагента, либо отказ (уклонение) газоснабжающей организации от изменения этих условий при обращении потребителя с такого рода требованием.

В соответствии с пунктом 5 Правил поставки газа поставка газа производится на основании договора между поставщиком и покупателем, заключаемого в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, федеральных законов, настоящих Правил и иных нормативных правовых актов. Договор поставки газа должен соответствовать требованиям параграфа 3 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пунктам 12 и 15 Правил поставки газа поставщик обязан поставлять, а покупатель отбирать газ в количестве, определенном в договоре поставки газа.  При перерасходе газа покупателем поставщик вправе проводить принудительное ограничение его поставки до установленной суточной нормы поставки газа по истечении 24 часов с момента предупреждения об этом покупателя и органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

В пункте 17 Правил поставки газа установлено, что при перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком, газотранспортной или газораспределительной организацией покупатель оплачивает дополнительно объем отобранного им газа сверх установленного договором и стоимость его транспортировки за каждые сутки с применением коэффициента: с 15 апреля по 15 сентября - 1,1; с 16 сентября по 14 апреля - 1,5. Это правило не применяется к объемам газа, израсходованным населением и коммунально-бытовыми потребителями.

В нарушение данных положений пунктом 3.5 договора от 23.07.2007 предусмотрен штраф за суммарный объем газа, выбранный покупателем сверх суточного договорного объема, за все сутки месяца поставки, который рассчитывается следующим образом: в период с 15 апреля по 15 сентября - с применением штрафного коэффициента в размере 1,9 к стоимости газа, рассчитанной в соответствии с пунктом 5.3.2 договора; в период с 16 сентября по 14 апреля - с применением штрафного коэффициента в размере 1,5 к стоимости газа, рассчитанной в соответствии с пунктом 5.3.2 договора. В случае внесения изменения в пункт 17 Правил в части отмены применения коэффициентов в размере 1,1 и 1,5 за перерасход газа покупателем определен размер штрафного коэффициента вместо 1,9 и 1,5 равный 3 в течение календарного года.

Данное условие свидетельствует  о включении в договор дополнительных по отношению к определенным пунктами 15 и 17 Правил поставки газа коэффициентов, названных в пункте 5.3 договора штрафом за потребление газа сверх договорного объема (с 15 апреля до 15 сентября - 1,9; с 16 сентября по 14 апреля - 1,5). Такое условие является невыгодным для покупателя и противоречащим императивно установленным правилам ценообразования в отношениях, связанных с поставкой газа.

Навязывание подобных условий квалифицируется по пункту 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Оценивая действия Общества по направлению протокола разногласий от 06.07.2009 в ответ на предложение третьего лица заключить дополнительное соглашение к договору поставки газа, в соответствии с которым исключить из договора пункты 3.5 и 10.8, антимонопольный орган обоснованно указал, что они представляют собой навязывание невыгодных условий договора. Оснований для опровержения данного вывода суд апелляционной инстанции не усматривает.

Довод апелляционной жалобы о том, что в решении суда первой инстанции Обществу указано на нарушение антимонопольного запрета, установленного пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, которое в соответствии с оспариваемым решением УФАС заявителю не вменялось, отклоняется как необоснованный. Оценка условий договора как не соответствующих нормативно установленным правилам ценообразования и невыгодных для покупателя при доказанности факта навязывания таких условий правомерно положена в основу квалификации действий Общества по пункту 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Выводов об иной квалификации решение суда первой инстанции, вопреки доводам Общества, не содержит.

Указывая на отсутствие оснований для применения к рассматриваемому спору правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.06.2010 №325/10, Общество обращает внимание, что согласно данному судебному акту недопустимо включение в договор дополнительных по отношению к пунктам 15 и 17 Правил поставки газа коэффициентов, названных в договоре штрафом за потребление газа сверх договорного объема, за выбранный покупателем сверх суточного договорного объема, в то время как Общество и третье лицо согласовали в дополнительном соглашении неустойку, применяемую за превышение месячного договорного объема.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что на момент вынесения ответчиком оспариваемого решения отсутствовали доказательства подписания ООО «Ярославские сыры» дополнительного соглашения к договору от 23.07.2007 в редакции, предложенной заявителем, в соответствии с которым стороны предусматривают штраф за суммарный объем газа, выбранный покупателем сверх месячного договорного объема, вместо ранее предусмотренного пунктом 3.5 штрафа за суммарный объем газа, выбранный сверх суточного договорного объема. Материалы дела показывают, что ООО «Ярославские сыры» со своей стороны предлагало исключить пункт 3.5 из договора в полном объеме. То обстоятельство, что в рамках дела №А82-5217/2009 о взыскании неустойки за перерасход газа в декабре 2008 года и в январе 2009 года ее размер был рассчитан Обществом  путем применения штрафного коэффициента 1,5 от планового объема помесячно, не свидетельствует о достижении сторонами соглашения по данному вопросу в установленном законом порядке и не является основанием для признания решения и предписания УФАС недействительными.

Наличие договора №60-4-5011 на дополнительный сверхдоговорной объем газа на 2008, 2009 и 2010 годы, на который заявитель ссылается в апелляционной жалобе, не свидетельствует о правомерности включения в  договор от 23.07.2007 №60-4-0282/08 (на выделенный объем в количестве 615 тыс. куб.м.) условий, нарушающих пункты 15 и 17 Правил поставки газа.

При оценке доводов апелляционной жалобы о преюдициальности выводов, изложенных в судебных актах по делу №А82-5217/2009 о  взыскании с ООО «Ярославские сыры» штрафа за перерасход газа в период с декабря 2008 года по январь 2009 года, поставляемого ООО «Яррегионгаз» в соответствии с заключенным между ними договором поставки газа от 23.07.2007 №60-4-0282/08, апелляционный суд исходит из следующего.

В силу пункта 2 статьи 22 Закона о защите конкуренции выявление нарушений антимонопольного законодательства и принятие мер по прекращению нарушения антимонопольного законодательства отнесено к полномочиям антимонопольного органа.

В соответствии с пунктом 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства"  (далее - постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N30) антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением (в том числе навязывание цены при заключении договора, неверное применение регулируемых цен (тарифов)), принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N30 указано, что требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям. Это означает, в частности, что не подлежит признанию недействительным решение или предписание антимонопольного органа (а равно не может быть отказано антимонопольному органу в удовлетворении его исковых требований) только на основании квалификации соответствующих правоотношений с участием хозяйствующего субъекта, которому выдано предписание антимонопольного органа или к которому данным органом подан иск, как гражданско-правовых.

  Из приведенных норм следует, что наличие судебных актов о взыскании неустойки, рассчитанной Обществом в соответствии предложенным им, но не подписанным третьим лицом, протоколом разногласий относительно содержания пункта 3.5 договора, не свидетельствует о том, что антимонопольный орган неправомерно оценил действия Общества по отказу от исключения данного условия из договора в качестве навязывания невыгодных условий. Решение принято ответчиком в пределах предоставленных ему полномочий. Принятие арбитражным судом решения об удовлетворении требования о взыскании неустойки, размер которой самостоятельно был уменьшен Обществом по сравнению с размером, исчисляемым в соответствии с пунктом 3.5 действовавшего между сторонами договора, не свидетельствует о наличии обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения спора по настоящему делу и не подлежащих доказыванию  в порядке части 2 статьи 69 АПК РФ.

Таким образом, действия Общества по отказу от исключения из договора поставки газа невыгодного условия о штрафе за суммарный объем газа, выбранный сверх суточного договорного объема, с применением штрафных коэффициентов 1,5 и 1,9, а также действия по направлению протокола разногласий от 06.07.2009 в ответ на предложение третьего лица заключить дополнительное соглашение к договору поставки газа об исключении из данного договора пунктов 3.5 и 10.8, представляют собой злоупотребление доминирующим положением путем навязывания невыгодных для контрагента условий договора, что нарушает запрет, установленный пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании вышеизложенного апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции обоснованно принято решение об отказе в удовлетворении требования заявителя о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области  по делу № 03-03/66-09 от 11.09.2009 (изготовлены в полном объеме 25.09.2009) в части признания Общества нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и обязания ООО «Яррегионгаз» изменить условия договора поставки газа №60-4-0282/08 от 23.07.2007 с обществом с ограниченной ответственностью «Ярославские сыры».

Ссылка заявителя в тексте апелляционной жалобы на то, что ООО «Ярославские сыры» с апреля 2010 не потребляет природный газ, не влияет на правильность принятого по делу судебного акта исходя из предмета рассматриваемого спора.

Доводы апелляционной жалобы исследованы, однако они не опровергают