Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15.02.2011 по делу n А82-17177/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

  ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

16 февраля 2011 года

Дело № А82-17177/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2011 года. 

Полный текст постановления изготовлен 16 февраля 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания  секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Долотова Д.В., действующего на основании доверенности от 18.11.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ярославль"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от  03.12.2010 по делу №А82-17177/2009, принятое судом в составе судьи Мухиной Е.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ярославская региональная компания по реализации газа" (ОГРН 1027600680744)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Ярославские сыры",

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Ярославская региональная компания по реализации газа» (далее – ООО «Яррегионгаз», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – УФАС, Управление, антимонопольный орган, ответчик) по делу № 03-03/66-09 от 11.09.2009 (изготовлены в полном объеме 25.09.2009) в части признания Общества нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) и обязания ООО «Яррегионгаз» изменить условия договора поставки газа №60-4-0282/08 от 23.07.2007 с обществом с ограниченной ответственностью «Ярославские сыры».

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечено общество с ограниченной ответственностью «Ярославские сыры» (далее – ООО «Ярославские сыры», третье лицо).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 15.01.2010 требования Общества удовлетворены.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 31.03.2010 решение Арбитражного суда Ярославской области от 15.01.2010 оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 23.06.2010 решение Арбитражного суда Ярославской области от 15.01.2010 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 31.03.2010 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ярославской области.

При новом рассмотрении дела Арбитражный суд Ярославской области принял решение от 03.12.2010 об отказе в удовлетворении требований Общества о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа.

17.11.2010 в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись о государственной регистрации изменений, вносимых в учредительные документы юридического лица, в связи с изменением фирменного наименования общества с ограниченной ответственностью «Ярославская региональная компания по реализации газа» на общество с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Ярославль» (ОГРН 1027600680744, ИНН 7604049153).

Общество с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Ярославль» с принятым решением суда от 03.12.2010 не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя, решение суда первой инстанции принято с нарушением норм материального и процессуального права. В апелляционной жалобе Общество обращает внимание на то, что в соответствии с оспариваемым решением ответчика оно было признано нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а не пункт 10 части 1 статьи 10 указанного нормативного правового акта, в связи с чем считает неправомерным указание в тексте решения суда первой инстанции о допущенном нарушении установленного порядка ценообразования.

Заявитель полагает, что судом первой инстанции необоснованно принята во внимание правовая позиция, изложенная в  постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.06.2010 №325/10, которое не является общеобязательным для арбитражных судов. В то же время выводы, изложенные в постановлении Второго арбитражного апелляционного суда от 31.03.2010 по настоящему делу, учтены не были.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на судебные акты, принятые судами трех инстанций по делу №А82-5217/2009 о  взыскании с ООО «Ярославские сыры» штрафа за перерасход газа в период с декабря 2008 года по январь 2009 года, поставляемого ООО «Яррегионгаз» в соответствии с заключенным между ними договором поставки газа от 23.07.2007 №60-4-0282/08, которые, по мнению Общества, имеют преюдициальное значение при рассмотрении спора по настоящему делу.

Общество считает, что судом первой инстанции не было учтено, что между заявителем и третьим лицом было заключено два договора поставки газа  -               от 23.07.2007 №60-4-0282/08 (на выделенный объем в количестве 615 тыс. куб.м.) и №60-4-5011 на дополнительный сверхдоговорной объем газа на 2008, 2009 и 2010 годы.

Ссылаясь на пункт 4 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162 (далее – Правила поставки газа), Общество указывает, что допускается не любое превышение сверхдоговорного потребления газа, а только в тех объемах, которые указаны в разрешении на использование газа в качестве топлива. При этом общий объем поставки газа третьему лицу в 2008 и 2009 годах превышал разрешенный объем, что прямо запрещено действующим законодательством, в связи с чем заявителю пришлось отказать ООО «Ярославские сыры» в заключении дополнительных соглашений на потребление сверхдоговорного объема поставки газа.

В обоснование доводов об отсутствии оснований для применения правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.06.2010 №325/10, к рассматриваемому спору, Общество указывает, что согласно данному судебному акту недопустимо включение в договор дополнительных по отношению к пунктам 15 и 17 Правил поставки газа коэффициентов, названных в договоре штрафом за потребление газа сверх договорного объема, за выбранный покупателем сверх суточного договорного объема, в то время как Общество и третье лицо согласовали в дополнительном соглашении неустойку, применяемую за превышение месячного договорного объема.

Подробно доводы Общества изложены в апелляционной жалобе и поддержаны представителем в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

УФАС и ООО "Ярославские сыры" отзывы на апелляционную жалобу не представили, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика и третьего лица.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 23.07.2007 между ООО «Яррегионгаз» (Поставщик) и ООО «Ярославские сыры» (Покупатель) заключен договор поставки газа на  период с 01.01.2008 по 31.12.2012.

Пунктом 3.4 договора поставки установлено, что объем газа, выбранный в сутки поставки, не должен превышать суточный договорной объем. Объем газа, выбранный в течение месяца поставки, не может превышать договорной месячный объем газа, рассчитанный в соответствии с пунктом 2.4 договора.

В соответствии с пунктом 3.5 договора поставки штраф за суммарный объем газа, выбранный Покупателем сверх суточного договорного объема, за все сутки поставки, рассчитывается следующим образом: в период с 15 апреля по 15 сентября – с применением штрафного коэффициента в размере 1,9 к стоимости газа, рассчитанной в соответствии с пунктом 5.3.2 настоящего договора; в период с 16 сентября по 14 апреля – с применением штрафного коэффициента в размере 1,5 к стоимости газа, рассчитанной в соответствии с пунктом 5.3.2. настоящего договора.

В случае внесения изменения в пункт 17 Правил поставки газа в части отмены применения коэффициентов в размере 1,1 и 1,5 за перерасход газа Покупателем размер штрафного коэффициента вместо 1,9 и 1,5 устанавливается равным 3 в течение календарного года.

В соответствии с пунктом 5.3.2 договора поставки стоимость суммарных объемов газа, фактически выбранного Покупателем сверх суточного договорного объема за все сутки месяца поставки, рассчитывается по ценам на газ в соответствии с пунктами 5.1 и 5.2 настоящего договора с учетом коэффициентов 1,1 и 1,5 , установленных согласно пункту 17 Правил поставки газа.

23.06.2009 ООО «Ярославские сыры» обратилось к Обществу с предложением рассмотреть и подписать в срок до 04.07.2009 дополнительное соглашение к договору поставки газа, в соответствии с которым исключить из договора пункты 3.5 и 10.8.

В тот же день 23.06.2009 ООО «Ярославские сыры» обратилось  с жалобой на неправомерные действия ООО «Яррегионгаз» в УФАС.

08.07.2009 ООО «Яррегионгаз» направило в адрес ООО «Ярославские сыры» протокол разногласий от 06.07.2009 на дополнительное соглашение от 23.06.2009, в котором предложило изложить пункт 3.5 договора поставки в следующей редакции: «Штраф за суммарный объем газа, выбранный Покупателем сверх месячного договорного объема, в месяце поставки рассчитывается с применением коэффициента 1,5 к стоимости газа, рассчитанной в соответствии с пунктом 5.3.2 настоящего договора. Условия, предусмотренные настоящим пунктом, не применяются к объемам газа, израсходованным на коммунально-бытовые нужды, подтвержденным уполномоченными органами. В случае внесения изменения в Правила поставки газа в части применения коэффициентов в размере 1,1 и 1,5 за перерасход газа Покупателем условия настоящего пункта договора будут пересмотрены».

В протоколе разногласий на дополнительное соглашение применительно к пункту 3.5 договора поставки содержится дополнительная информация о том, что ООО «Яррегионгаз», учитывая сложную экономическую ситуацию в регионе, в ближайшее время планирует рассмотреть вопрос о возможном исключении из договора пункта 3.5. В случае принятия положительного решения указанный пункт будет исключен из всех договоров поставки газа.

Ответа на протокол разногласий со стороны ООО «Ярославские сыры» не последовало.

28.08.2009 ООО «Ярославские сыры» обратилось в УФАС с просьбой выдать Обществу предписание об исключении пункта 3.5 из договора поставки.

Решением УФАС от 11.09.2009 по делу № 03-03/66-09 (изготовлено в полном объеме 25.09.2009) действия ООО «Яррегионгаз», занимающего доминирующее положение на рынке оптовой торговли газообразным топливом, и реализации природного газа населению в границах Ярославской области, выразившиеся в отказе от исключения из договора поставки газа невыгодного условия о штрафе за суммарный объем газа, выбранный сверх суточного договорного объема, с применением штрафных коэффициентов 1,5 и 1,9, направлении протокола разногласий от 06.07.2009, признаны нарушением пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Принято решение выдать заявителю предписание об изменении условий договора поставки газа №60-04-0282/08 от 23.07.2007.

Предписанием от 11.09.2009 (изготовлено в полном объеме 25.09.2009) Обществу указано в срок до 17.10.2009 изменить условия договора поставки газа, исключить из договора пункт 3.5 в изложенной в предписании УФАС редакции.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, Общество оспорило их в судебном порядке.

При повторном рассмотрении дела суд первой инстанции пришел к выводу о том, что действия ООО «Яррегионгаз» по отказу от исключения из договора поставки газа №60-4-0282/08 от 23.07.2007, заключенного с ООО «Ярославские сыры», невыгодного условия о штрафе за суммарный объем газа, выбранный сверх суточного договорного объема, с применением штрафных коэффициентов 1,5 и 1,9, а также действия по направлению протокола разногласий от 06.07.2009 нарушают запрет, установленный пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в частности навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том