Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 09.02.2011 по делу n А82-10081/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

  ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

10 февраля 2011 года

Дело № А82-10081/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 09 февраля 2011 года. 

Полный текст постановления изготовлен 10 февраля 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Лысовой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания  секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Щебалевой Е.Н., действующей на основании доверенности от 11.01.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Ярославская сбытовая компания"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от  07.12.2010 по делу №А82-10081/2010, принятое судом в составе судьи Глызиной А.В.,

по заявлению открытого акционерного общества "Ярославская сбытовая компания"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области, третье лицо: товарищество собственников жилья "Родонит"

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

открытое акционерное общество "Ярославская сбытовая компания" (далее  – заявитель, Общество, ОАО "Ярославская сбытовая компания") обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – УФАС, Управление, антимонопольный орган, ответчик) №03-03/19-10 от 01.07.2010, которым Общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции, Закон №135-ФЗ), и выданного на его основании предписания.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего  самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено товарищество собственников жилья "Родонит" (далее – третье лицо, ТСЖ «Родонит»).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 07.12.2010 требования открытого акционерного общества "Ярославская сбытовая компания"  удовлетворены частично: пункт 2 решения по делу №03-03/19-10 от 17.06.2010 (в полном объеме изготовлено 01.07.2010) о выдаче предписания и предписание по делу №03-03/19-10 от 17.06.2010 признаны недействительными, в удовлетворении требования о признании недействительным решения по делу №03-03/19-10 от 17.06.2010 (в полном объеме изготовлено 01.07.2010) в части пункта 1 о признании Общества нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции отказано.

Заявитель с принятым решением суда не согласен, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требования о признании недействительным пункта 1 решения по делу №03-03/19-10 от 01.07.2010 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

По мнению открытого акционерного общества "Ярославская сбытовая компания", в его действиях отсутствует состав нарушения, установленный частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. В обоснование данного довода Общество указывает на отсутствие оснований оценивать его действия, совершенные при заключении и исполнении договора снабжения электрической энергией от 23.10.2009 №20542, в качестве нарушающих антимонопольное законодательство, поскольку действия заявителя не сопровождались каким-либо проявлением рыночной силы, базирующейся на факте доминирования. В рассматриваемой ситуации, по мнению заявителя, между сторонами договора энергоснабжения возник гражданско-правовой спор о том, соответствует ли согласованная ими в договоре цена подлежащему применению тарифу. Общество полагает, что действовало в пределах осуществления гражданских прав. Соответственно, ответчик рассмотрел дело как спор по тарифу, что не относится к предмету регулирования Закона №135-ФЗ. Кроме того, по мнению Общества, антимонопольный орган не представил доказательств злоупотребления, которое обусловлено именно его доминирующим положением. Заявитель указывает, что данная правовая позиция изложена в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.11.2009 N ВАС-14722/09 по делу N А40-55199/08-84-442 и применима к настоящему спору.

Заявитель также обращает внимание, что установленный судом первой инстанции факт невнесения ТСЖ «Родонит» платы по договору энергоснабжения, рассчитанной с учетом суммы повышенного тарифа, несмотря на получение от  ОАО «Ярославская сбытовая компания» соответствующих счетов-фактур, является не только основанием для признания недействительным предписания от 17.06.2010, но и свидетельствует об отсутствии в действиях Общества нарушения антимонопольного законодательства. Общество полагает, что действия по выставлению платы сами по себе не влекут правовых последствий и не могут ущемить интересы покупателя, который имеет возможность не производить оплату в части суммы, с которой он не согласен.

В обоснование правомерности поведения, которое признано антимонопольным органом нарушающим часть 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, Общество ссылается на пункт 2 Приложения к постановлению правления Департамента топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области от 24.11.2008 № ППр-237-ЭЭ, утвержденного приказом Департамента от 24.11.2008 № 237, согласно которому организации-исполнители коммунальных услуг, потребляющие электроэнергию для электроснабжения жилых домов, оборудованных в установленном порядке электроплитами, рассчитываются за электроэнергию, потребленную непосредственно населением по тарифу, указанному в строке 1.1.2 (то есть 1,42 руб./кВт.ч), за электроэнергию на прочие цели – по тарифу, указанному в строке 1.1.1 указанного Приложения (то есть 2,03 руб./кВт.ч), а также на письмо указанного органа от 18.02.2005 №01-07/122, согласно которому при наличии раздельного учета электроэнергии, электропотребление на технические нужды не может рассматриваться как попадающее под действие пункта 27 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке", утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам Российской Федерации от 06.08.2004 N 20-э/2 (далее – Методические указания), в части абзаца 2 раздела «2-группа. Население», и пункта 2 постановления Правительства Российской Федерации от 07.12.1998 №1444.

По мнению Общества, сфера действия Методических указаний, определенная в пункте 2 указанного акта, не позволяет применять их напрямую в процессе применения тарифов между поставщиком и покупателем в ситуации, когда порядок применения тарифов в соответствующей части установлен самим регулирующим органом.

УФАС  и ТСЖ "Родонит" отзывы на апелляционную жалобу не представили, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. Третье лицо известило о невозможности явки представителя в судебное заседание.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика и третьего лица.

Представитель Общества в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержала требования жалобы, настаивала на их удовлетворении.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 23.10.2009 между ОАО «Ярославская сбытовая компания» (Поставщик) и ТСЖ «Родонит» (Покупатель) заключен договор снабжения электрической энергией №20452, в соответствии с пунктом 1.2 которого Покупатель приобретает электрическую энергию для целей оказания коммунальных услуг собственникам (нанимателям) жилых помещений в многоквартирных домах в объеме, необходимом для оказания  коммунальных услуг. Согласно пункту 4.1 договора расчеты по договору производятся в порядке, установленном законом и иными правовыми актами об энергоснабжении, а также обязательными правилами, принятыми в соответствии с ними: за электроэнергию, потребляемую  для целей оказания коммунальных услуг собственникам (нанимателям) жилых помещений в многоквартирных домах, - по регулируемым тарифам, утвержденным уполномоченным органом исполнительной власти. Приложением № 1 к указанному договору является Перечень точек поставки и средств учета, в котором указаны три точки поставки в жилом доме, расположенном по адресу: г. Ярославль, Ленинградский проспект, д.117 корп. 2, - лестничные клетки, лифт, приборы дымоудаления (л.д. 71-75).

Из материалов дела следует и судом первой инстанции установлено, что  в жилом доме №117 корп.2 по Ленинградскому проспекту г.Ярославля предусмотрено оборудование жилых помещений электроплитами (л.д. 44-45).

Приказом Департамента топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области № 237 от 24.11.2008 утверждены тарифы на электрическую энергию, отпускаемую населению Ярославской области и приравненным к нему категориям потребителей, устанавливаемые с 01.01.2009. В соответствии с указанным нормативным правовым актом одноставочный тариф на электрическую энергию, отпускаемую в 2009 году населению, проживающему в домах, оборудованных в установленном порядке стационарными электроплитами, составляет 142 коп./кВт. ч., одноставочный тариф для населения, за исключением проживающих в домах, оборудованных в установленном порядке стационарными электроплитами, - 203 коп./кВт. ч.

В материалы дела представлены счета-фактуры №6/65649 от 31.10.2009, №6/70638 от 30.11.2009, № 6/78801 от 31.12.2009, выставленные ОАО «Ярославская сбытовая компания» в целях исполнения ТСЖ «Родонит» обязанности по оплате электрической энергии, поставленной по договору от 23.10.2009, в которых стоимость электроэнергии определена с использованием тарифа в размере 203 коп./кВт. ч. (л.д. 61-64).

В УФАС поступило заявление ТСЖ «Родонит» на неправомерные действия заявителя, выразившиеся в выставлении и взимании платы за электрическую энергию, приобретенную ТСЖ «Родонит»  для потребления в местах общего пользования в многоквартирном жилом доме, оборудованном стационарными электроплитами, по тарифу, установленному для городского населения, проживающего в домах, не оборудованных электроплитами (л.д. 37).

01.07.2010 по  результатам  рассмотрения  дела №03-03/19-10 Комиссией  Управления Федеральной  антимонопольной  службы  по  Ярославской  области  принято решение  о  признании   ОАО «Ярославская  сбытовая компания» нарушившим часть 1  статьи 10 Закона о защите конкуренции (пункт 1) и выдаче предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2).

В соответствии со статьей 50 Закона о защите конкуренции на основании решения по делу №03-03/19-10  Комиссия выдала Обществу предписание, в котором указала в срок до 30.07.2010 перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в размере 8 450 рублей 57 коп.

Не  согласившись  с  решением  и  предписанием  Управления,  ОАО «Ярославская  сбытовая  компания»  обратилось  в  арбитражный  суд с  заявлением  о признании  указанных  актов недействительными.

Принимая решение об отказе в удовлетворении требования об оспаривании решения антимонопольного органа в части признания Общества нарушившим часть 1  статьи 10 Закона о защите конкуренции, суд первой инстанции исходил из того, что пункт 2 постановления  Правительства Российской Федерации №1444 от 07.12.1998 «Об основах ценообразования в отношении электрической энергии, потребляемой населением» не содержит какого-либо указания на необходимость разделения  приобретаемой электроэнергии на объемы, потребляемые в квартирах и в местах общего пользования, с целью применения различных тарифов для данных целей. Вместе с тем, суд первой инстанции установил, что ТСЖ «Родонит» вело собственный обособленный учет и, несмотря на получение от заявителя соответствующих счетов-фактур, не оплачивало ОАО «Ярославская сбытовая компания» сумму повышенного тарифа. В связи с этим суд пришел к выводу об отсутствии у Общества  незаконно полученного дохода по спорному основанию и признал недействительным пункт 2 решения ответчика и выданное на его основании предписание.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

ОАО «Ярославская сбытовая компания» обжалует в порядке апелляционного производства решение Арбитражного суда Ярославской области в части отказа в удовлетворении требования о признании недействительным пункта 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 01.07.2010 по делу №03-03/19-10, которым заявитель признан нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  в пункте 25 Постановления от 28.05.2009 N 36 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснил, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи