Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 31.01.2011 по делу n А29-8602/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

28.2 КоАП РФ), а также гарантии прав на защиту привлекаемого к ответственности лица.

Так, составление протокола производится в присутствии законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, которому разъясняются права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чем в протоколе делается запись; законному представителю предоставляется возможность ознакомиться с протоколом, представить объяснения и замечания по содержанию протокола. В случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если он извещен в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие (части 2 - 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ).

Таким образом, закон позволяет составить протокол об административном правонарушении в отношении юридического лица с отражением в нем всех необходимых для привлечения к ответственности сведений в случае неявки его законного представителя при надлежащем извещении последнего об указанном процессуальном действии. 

Из материалов дела усматривается, что основными документами, по результатам рассмотрения которых должностным лицом налогового органа вынесено Постановление № 25, явились Протокол № 25 и Изменение в протокол № 25.

Статья 28.2 КоАП РФ не предусматривает возможность внесения изменения или дополнения в протокол об административном правонарушении, в том числе исправление технической ошибки.

Такая возможность может быть предоставлена органу, должностному лицу, составившему протокол об административном правонарушении, в порядке возвращения такого протокола для устранения недостатков по решению органа, должностного лица, рассматривающего дело об административном правонарушении, в случае, если протокол составлен неправомочным лицом, оформлен неправильно или неполно, что не может быть восполнено при рассмотрении дела. Материалы дела с внесенными в них  изменениями и дополнениями возвращаются органу, должностному лицу (часть 3 статьи 28.8, пункт 4 части 1 статьи 29.4 КоАП РФ).

Как следует из материалов дела и не оспаривается ответчиком, Изменение в протокол № 25 внесено налоговым органом по результатам рассмотрения возражений Общества на Акт от 02.09.2010 в связи с установлением технической ошибки при указании сумм ежедневной выручки.

Однако, по смыслу пункта 6 статьи 100, пунктов 1, 15 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации возражения проверяемого лица на акт налоговой проверки и результаты рассмотрения таких возражений сами по себе не могут служить основанием для внесения изменений в протокол об административном правонарушении. С момента составления в отношении проверяемого лица по выявленным в ходе проверки нарушениям протокола об административном правонарушении производство по административному делу осуществляется в соответствии с законодательством об административных правонарушениях.

Изменение в протокол № 25 не содержит сведений о том, что оно составлено в порядке устранения недостатков согласно части 3 статьи 28.8, пункту 4 части 1 статьи 29.4 КоАП РФ.

Кроме того,  в подтверждение рассмотрения возражений Общества на Акт от 02.09.2010 представлен протокол от 17.09.2010 № 97 рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки, в котором отсутствуют выводы об установлении какой-либо технической ошибки в Акте от 02.09.2010. Непосредственно изменение в Акт от 02.09.2010 со ссылкой на результаты рассмотрения возражений Общества и установление технической ошибки датировано 29.09.2010 за № 11-04/08482 (л.д. 18-20, 152-154). 

Следовательно, не усматривается ни правовых, ни фактических оснований для оформления 17.09.2010 Изменения в протокол № 25.

Поэтому апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции, что налоговый орган был не вправе в одностороннем порядке самовольно составлять такой документ, а доводы жалобы о необоснованности указанного вывода отклоняет.

Также апелляционный суд считает несостоятельными аргументы жалобы о том, что в Изменении в протокол № 25 отражены допущенные при оформлении Протокола № 25 технические ошибки, которые носили устранимый характер на любой стадии административного производства, поэтому существенного процессуального нарушения налоговым органом не допущено.

Тексты вышеназванных документов в изменяемой части отличаются не только в арифметических расчетах, но и в выводах об общей сумме неоприходованной выручки, о количестве эпизодов нарушения. Такие сведения относятся к характеристике события административного правонарушения, а потому не могут быть признаны технической ошибкой и в силу части 2 статьи 28.2 КоАП РФ являются обязательными.

В связи с этим суд первой инстанции правомерно оценил  Протокол № 25 именно в редакции от 17.09.2010, в совокупности с Изменением в протокол № 25. Указание в жалобе на то, что при принятии оспариваемого решения суд основывался исключительно на Изменении в протокол № 25 и вопреки  требованиям статьи 71 АПК РФ не принял во внимание иные документы административного дела, безосновательно.  

В  материалах дела отсутствуют доказательства извещения  законного представителя Общества о внесении изменений в протокол об административном правонарушении, а равно принятия налоговым органом необходимых и достаточных мер к этому.

Довод налогового органа об устном оповещении законного представителя Общества о внесении изменений в протокол об административном правонарушении, с учетом того, что данный факт заявителем отрицается, иными сведениями незаинтересованных лиц не подтвержден, несостоятелен.

Соответственно, указание законным представителем Общества в Изменении в протокол № 25 на составление данного документа без его участия, при непредставлении налоговым органом каких-либо опровергающих данное обстоятельство доказательств, представляется обоснованным.

Аргумент жалобы о том, что о присутствии законного представителя Общества при составлении Изменения в протокол № 25 свидетельствуют его подписи в этом документе, при вышеназванных обстоятельствах не может быть принят во внимание.

Таким образом, факт надлежащего извещения законного представителя Общества о внесении изменений в Протокол № 25 документально не подтвержден, сведения о его участии в совершении такого процессуального действия бездоказательны, поэтому Протокол № 25 в редакции от 17.09.2010 составлен с нарушением требований КоАП РФ.

Как верно указал суд первой инстанции, в данной ситуации Общество было лишено предоставленных законом гарантий защиты прав  привлекаемого к ответственности лица. Тем самым налоговым органом нарушены предусмотренные КоАП РФ требования о всестороннем, полном и объективном выяснении всех обстоятельств дела (статья 24.1 КоАП РФ).

Принимая во внимание изложенное, апелляционная инстанция выводы решения о внесении Изменения в протокол № 25 налоговым органом с процессуальными нарушениями и о несоответствии данного документа требованиям статьи 28.2 КоАП РФ, находит обоснованными, не противоречащими разъяснениям Постановления Пленума ВАС РФ № 2, № 10.

Постановление № 25 основано на недопустимом доказательстве, поскольку вынесено по тем данным, которые содержатся в Протоколе № 25 с учетом Изменения в протокол № 25, оформленного Инспекцией с нарушением требований КоАП РФ (в отсутствие оснований и при ненадлежащем извещении законного представителя).

Мнение налогового органа, что допущенное нарушение не является существенным, может быть устранено на любой стадии административного производства, суд апелляционной инстанции не разделяет. Протокол № 25 с учетом Изменения в протокол № 25 не может быть заменен иными имеющимися в административном деле документами, а рассмотрение административного дела в отсутствие надлежащим образом оформленного протокола об административном правонарушении не имеет правового смысла. Возможности устранения недостатков, допущенных Инспекцией при производстве по административному делу в отношении Общества, в данном случае не имеется.

Отсутствие допустимых доказательств, удостоверяющих факт правонарушения, исключает установление вменяемого правонарушения в действиях Общества и административную ответственность.

Вместе с тем, наличие в решении неоспариваемых сторонами выводов о нарушении заявителем Порядка ведения кассовых операций не повлекло принятия неправильного судебного акта, поэтому необходимость их пересмотра судом апелляционной инстанции отсутствует. 

Согласно пункту 3 части 2 статьи 30.7 КоАП РФ существенное нарушение процессуальных требований, предусмотренных КоАП РФ, является самостоятельным основанием для отмены постановления по делу об административном правонарушении.

С учетом указанного, Постановление № 25 признано незаконным и отменено обоснованно, при правильном применении норм материального и процессуального права и с учетом фактических обстоятельств дела.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Таким образом, апелляционная жалоба ответчика удовлетворению не подлежит.

В соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ, частью 5 статьи 30.2 КоАП РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, оснований для решения вопроса о распределении судебных расходов в указанной части у апелляционного суда не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Коми от 16.11.2010  по делу № А29-8602/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 5 по Республике Коми –  без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Председательствующий                                     

Т.В. Лысова

Судьи               

Г.Г. Буторина

Г.Г. Перминова