Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 11.01.2011 по делу n А31-5013/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

являвшиеся ранее частью указанного выше имущественного комплекса  заявителя,  расположенного  по  адресу:  г.  Кострома,  ул. Индустриальная, д. 50/2.

Приобретенные Предпринимателем нежилые помещения  с момента пуска завода  были  подключены  к  коммунальным  сетям  имущественного  комплекса ОАО  фирма  «Агротекс-ЖБИ»,  непосредственного  подключения  систем жизнеобеспечения  указанных  помещений  к  сетям  других  поставщиков коммунальных услуг не имеется, в связи с чем теплоснабжение, водоснабжение и водоотведение указанных помещений осуществляется через сети заявителя.

Между МУП «Костромагорводоканал» и ОАО фирма «Агротекс-ЖБИ» заключен договор №667, вступающий в силу в силу с 01.07.2008, предметом которого является отпуск (получение) питьевой воды и (или) прием (сброс) сточных вод и загрязняющих веществ в систему коммунальной канализации г.Костромы (том 1 л.д. 145-149).

С 26.09.2008 вступил в силу договор  №6671, заключенный между МУП «Костромагорводоканал» и ИП Ворожениным С.В., в соответствии с которым МУП «Костромагорводоканал» обязуется обеспечить питьевой водой объект абонента, расположенный по адресу: ул. Индустриальная, дом 50/2.

03.01.2006 между ОАО фирма «Агротекс-ЖБИ» (Абонент) и ИП Ворожениным С.В. (Субабонент) заключен договор энергоснабжения №15-01/у, согласно пункту 1.1 которого Абонент обязуется выполнить для Субабонента следующие работы: подачу тепловой энергии в горячей воде и на отопление в производственные и бытовые помещения, подачу электрической энергии и питьевой воды, отвод сточных вод в городской коллектор (том 2 л.д. 54-55).

В материалы дела представлены копии писем ОАО фирма «Агротекс-ЖБИ» от 13.02.2008 и от 31.12.2008, адресованных ИП Вороженину С.В. с предложениями о пролонгации указанного договора (том 2 л.д. 56-57).

ОАО фирма «Агротекс-ЖБИ» направило ИП Вороженину С.В. проект договора №03/10 на коммунальные услуги на 2010 год, предметом которого являются работы по подаче тепловой энергии на отопление в производственные и бытовые помещения, подаче питьевой воды, услуги сточных вод в городской коллектор (том 2 л.д. 58-59). Не согласившись с отдельными пунктами указанного проекта договора, ИП Вороженин С.В. представил протокол разногласий, в ответ на который Общество в письме от 03.03.2010 указало на невозможность изменения ни одного из пунктов предложенного проекта договора (том 2 л.д.61- 62).

23.04.2010 в УФАС по Костромской области поступило заявление ИП Вороженина С.В., в котором со ссылкой на вышеприведенные обстоятельства изложено требование о проведении в отношении Общества проверки и принятии предусмотренных законом мер (том 1 л.д. 42).

Указанное заявление послужило основанием для проведения анализа локальных рынков услуг теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения ОАО фирма «Агротекс-ЖБИ», по результатам которого составлены соответствующие аналитические отчеты от 25.06.2010 (том 1 л.д. 70-73).

30.06.2010 руководителем управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области подписан приказ № 68 «О внесении изменений в «Реестр хозяйствующих  субъектов,  имеющих  долю  на  рынке  определенного  товара  в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке  определенного  товара,  если  в  отношении  такого  рынка  федеральными законами  установлены  случаи  признания  доминирующего  положения хозяйствующих  субъектов», в соответствии с которым в региональный раздел Реестра включено ОАО фирма «Агротекс-ЖБИ» с долей более 50 процентов на рынках тепловой энергии, услуг по передаче и распределению тепловой энергии, услуг по распределению воды, услуг по транспортированию сточных вод. Географические границы товарных рынков – территория прохождения сетей предприятия (том 1 л.д. 79-80).

Не согласившись с приказом Управления №68 от 30.06.2010, Общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из отсутствия у индивидуального  предпринимателя  Вороженина  С.В. собственного  источника  теплоснабжения и наличия у заявителя   реальной  возможности  оказания Предпринимателю услуг по  теплоснабжению, в связи с чем ОАО фирма «Агротекс-ЖБИ» признано единственным продавцом на локальном рынке тепловой энергии в  географических  границах  прохождения  тепловых сетей на территории по адресу: г. Кострома, ул. Индустриальная, 50/2. Суд также принял во внимание, что сети  водоснабжения  и  канализации,  принадлежащие  ОАО фирма  «Агротекс-ЖБИ»,  подключены  к  централизованным  сетям водоснабжения  и  водоотведения МУП г. Костромы «Костромагорводоканал». Довод о незаконности врезки (подключения) ИП Вороженина С.В. к указанным сетям не нашел своего подтверждения.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей заявителя и третьего лица, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В части 4 статьи 200 АПК РФ определено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пунктам 8, 10 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган вправе вести реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, порядок формирования и ведения которого устанавливается Правительством Российской Федерации, а также устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции под товарным рынком следует понимать сферу обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, в том числе доля которого на рынке определенного товара превышает 50 процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим (часть 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

Порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, установлен Правилами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 (далее - Правила).

В соответствии с пунктом 8 Правил доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете, который и является основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр (пункт 8, подпункт "а" пункта 13 Правил).

В пункте 16 Правил установлено, что решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр оформляются приказом антимонопольного органа.

Включение хозяйствующих субъектов в Реестр дает право антимонопольным органам осуществлять в отношении них государственный контроль за экономической концентрацией (юридически значимыми действиями, связанными с судьбой таких субъектов; совершаемыми ими сделками, заключаемыми соглашениями - глава 7 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с пунктом 17 Правил решения антимонопольного органа о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр, исключении соответствующих сведений из реестра, внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения могут быть обжалованы в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции к полномочиям  федерального антимонопольного органа отнесено утверждение порядка проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции.

На момент проведения ответчиком анализа локальных рынков услуг теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения ОАО фирма «Агротекс-ЖБИ» действовал Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденный приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок).

Оснований для неприменения указанного Порядка у ответчика не имелось.

В соответствии с подпунктом «д» пункта 1 Порядка указанный подзаконный нормативный правовой акт используется в случаях, требующих анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов, в том числе: при формировании Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов.

Согласно пункту 3 Порядка проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета (в случаях, указанных в подпунктах "а" и "д" пункта 1 Порядка, определение уровня концентрации товарного рынка, определение барьеров входа на товарный рынок и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке могут не проводиться).

Пунктом 30 Порядка предусмотрено, что в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности, наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей),  возможностей покупателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

Проведенный  Управлением  анализ  рынка  теплоснабжения  ОАО  фирма «Агротекс-ЖБИ»  показал,  что  данный  хозяйствующий  субъект  является единственным  продавцом  на  локальном  рынке  тепловой  энергии  в географических границах прохождения тепловых сетей на территории завода.

Покупателем  (потребителем)  на  данном  рынке  теплоснабжения  является индивидуальный  предприниматель  Вороженин  С.В.,  который  не  может приобрести  тепловую  энергию  у  другого  продавца,  так  как  эта  возможность ограничивается  территорией  прохождения  тепловой  энергии  по  тепловым сетям.  Другим  ближайшим  поставщиком  тепловой  энергии  является  ТЭЦ-2, расположенная  более  чем  в  3  километрах  от  завода,  и  непосредственного подключения  к  сетям  которой  система  теплоснабжения  нежилых  помещений, принадлежащих Предпринимателю, не имеет.

В результате анализа  рынка  услуг  водоснабжения  и  водоотведения ОАО фирмы  «Агротекс-ЖБИ»  установлено,  что  на  исследуемом  рынке  Общество выступает  посредником  между  продавцом  -  МУП  «Костромагорводоканал»  и  потребителем  услуг  -  индивидуальным предпринимателем Ворожениным С.В. При этом единственным источником для получения  воды  и  удаления  сточных  вод  для  потребителя –  индивидуального предпринимателя  Вороженина  С.В.  являются  сети  водопровода  и канализационные сети, принадлежащие ОАО фирма «Агротекс-ЖБИ» (том 2 л.д. 47-48, 92-93).  Географические  границы  исследуемого  рынка определяются территорией прохождения сетей водопровода и сетей канализации ОАО фирма «Агротекс-ЖБИ».

Довод апелляционной жалобы о том, что данные аналитические отчеты не соответствуют требованиям, установленным частью 8 статьи 5 Закона о защите конкуренции, поскольку не содержат оценку условий доступа на товарный рынок, соотношения долей покупателей и продавцов рынка, периода существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке, отклоняется апелляционным судом как не свидетельствующий о проведении анализа с нарушением действующего законодательства. Формальное отсутствие в аналитических отчетах разделов с указанными наименованиями не подтверждает, что перечисленные в части 8 статьи 5 Закона о защите конкуренции  критерии не были использованы при проведении анализа состояния конкуренции. Учитывая, что в рассматриваемом случае географические границы товарных рынков теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения  обоснованно определены антимонопольным органом как существующие в пределах сетей, связывающих единственного продавца (заявителя) и получателя услуг (третьего лица), появление на данном товарном рынке нового продавца возможно только путем передачи ему прав на соответствующие сети, либо строительства новых сетей, что, в свою очередь, связано с большими временными и материальными затратами. Указанное обстоятельство представляет собой ограничение для доступа на названные рынки, а также исключает необходимость определения периода существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке и установления соотношения