Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 11.01.2011 по делу n А31-5013/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

  ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

12 января 2011 года

Дело № А31-5013/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2011 года.   

Полный текст постановления изготовлен 12 января 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Лысовой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя Городилова Е.В., действующего на основании доверенности от 11.01.2011, Вершинина А.А., действующего на основании доверенности  от 20.09.2010,

третьего лица индивидуального предпринимателя Вороженина Сергея Владимировича, представителя третьего лица Маниной А.А., действующей на основании доверенности от 23.11.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества фирма "Агротекс-ЖБИ"

на решение Арбитражного суда Костромской области от  18.10.2010 по делу №А31-5013/2010, принятое судом в составе судьи Смирновой Т.Н.,

по заявлению открытого акционерного общества фирма "Агротекс-ЖБИ"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Костромской области,

третье лицо: индивидуальный предприниматель Вороженин Сергей Владимирович,

о признании недействительным приказа,

установил:

открытое акционерное общество фирма "Агротекс-ЖБИ" (далее – заявитель, Общество, ОАО фирма "Агротекс-ЖБИ") обратилось в Арбитражный суд Костромской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Костромской области (далее – ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительным приказа от 30.06.2010 № 68 «О внесении изменений в «Реестр хозяйствующих  субъектов,  имеющих  долю  на  рынке  определенного  товара  в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке  определенного  товара,  если  в  отношении  такого  рынка  федеральными законами  установлены  случаи  признания  доминирующего  положения хозяйствующих  субъектов».

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Вороженин Сергей Владимирович (далее – третье лицо, ИП Вороженин С.В., Предприниматель).

Решением Арбитражного суда Костромской области от 18.10.2010 в удовлетворении завяленных требований отказано.

Открытое акционерное общество фирма "Агротекс-ЖБИ" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

По мнению заявителя, судом первой инстанции не были применены пункты 30 и 31 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 25.04.2006 N108. Общество указывает, что принадлежащие ему и ИП Вороженину С.В. объекты недвижимого имущества расположены по одному адресу – г. Кострома, ул. Индустриальная, дом 50/2  и находятся на одинаковом расстоянии от тепловых сетей ТЭЦ-2 и сетей водоснабжения МУП «Костромагорводоканал». Заявитель полагает, что поскольку он самостоятельно и за свой счет осуществил работы по прокладке сетей и подключению к МУП «Костромагорводоканал», то у ИП Вороженина С.В. отсутствуют основания требовать предоставления ему услуг по теплоснабжению, водоснабжению, водоотведению. Общество считает, что у Предпринимателя имеется возможность получать указанные услуги у иных продавцов, при этом данные обстоятельства не получили надлежащей оценки в ходе проведенного ответчиком исследования товарного рынка, что повлекло за собой неверное определение географических границ товарного рынка, неверное определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, в также расчет долей хозяйствующих субъектов на рынке.

В апелляционной жалобе указано, что суд первой инстанции при вынесении решения не применил нормы материального права, подлежащие применению. Заявитель обращает внимание, что Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденный приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 25.04.2006 N108, был принят в целях реализации Закона РСФСР от 22.03.1991 N948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", который к моменту вынесения оспариваемого приказа антимонопольного органа от 30.06.2010 № 68 действовал лишь в части статьи 4, не содержащей положений о критериях и порядке проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках. При этом требования к проведению анализа состояния конкуренции урегулированы частью 8 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – Закон о защите конкуренции). По мнению заявителя, аналитические отчеты, на основании которых вынесен приказ от 30.06.2010 №68, не соответствуют требованиям, установленным в указанной статье, поскольку не содержат оценку условий доступа на товарный рынок, соотношения долей покупателей и продавцов рынка, периода существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Заявитель не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что количество газовых котлов, принадлежащих ОАО фирма «Агротекс-ЖБИ», их мощность рассчитаны на теплоснабжение всего имущественного комплекса, а также о том, что лимиты газа достаточны для отопления всех помещений, расположенных по адресу г. Кострома, ул. Индустриальная, дом 50/2, в рамках долгосрочного договора поставки газа от 01.08.2007 №24-5-9022. В обоснование указанного довода Общество ссылается на произведенный ООО «Архитектурно-строительный центр №1» расчет тепловых нагрузок и годового количества тепла и топлива для котельной ОАО фирма «Агротекс-ЖБИ» г. Кострома, ул. Индустриальная, дом 50/2. Заявитель указывает, что задание на выполнение указанного расчета выдано 14.10.2010, то есть после вынесения судом первой инстанции решения по настоящему делу и не могло быть представлено в суд ранее. По мнению Общества, указанное доказательство подтверждает, что заявитель не имеет возможности без ущерба для себя осуществлять поставку теплоэнергии кому-либо, в связи с чем не может являться хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке продажи теплоэнергии.

В обоснование довода о необоснованности включения в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке услуг по распределению воды, заявитель поясняет, что сеть для получения от МУП «Костромагорводоканал» холодной воды построена заявителем за счет собственных средств в 2008 году. Объем потребления и давление в трубе были рассчитаны только для нужд Общества. Предприниматель осуществил незаконную врезку в сеть Общества, в результате чего давление в водоснабжающей трубе снизилось с 3 атмосфер до 2.

Заявитель считает неправомерными выводы суда первой инстанции о том, что отношения между заявителем и третьим лицом основаны на договорах от 10.01.2003 №05/01-Б и от 03.01.2006 №15-01/у, поскольку указанные договоры являются незаключенными в силу несогласованности сторонами существенных условий.

УФАС и ИП Вороженин С.В. в отзывах на апелляционную жалобу опровергли доводы жалобы, просят решение суда первой инстанции  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Антимонопольный орган явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, просит рассмотреть жалобу в отсутствие представителя. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя ответчика.

Представители Общества в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержали требования жалобы. Заявили ходатайство о приобщении к материалам дела Расчета тепловых нагрузок и годового количества тепла и топлива для котельной ОАО фирма «Агротекс-ЖБИ» 2010 года, выполненного ООО «Архитектурно-строительный центр №1». Указали, что до вынесения судом первой инстанции решения по делу не видели необходимости в представлении данного доказательства, поскольку в материалах дела имелся другой расчет.

Третье лицо и представитель третьего лица возражали против приобщения к материалам дела дополнительного доказательства и удовлетворения  требований жалобы.

В силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 «О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

В то же время, заявитель не обосновал невозможности представления вышеназванного Расчета в суд первой инстанции по не зависящим от него уважительным причинам.

То обстоятельство, что задание на выполнение расчета выдано 14.10.2010, то есть после вынесения судом первой инстанции решения по настоящему делу, к числу таких причин не относится.

Как указывает Общество, задание на выполнение Расчета выдано 14.10.2010, то есть после даты объявления судом первой инстанции резолютивной части решения. Доказательств невозможности получения указанного доказательства до принятия судом первой инстанции решения по делу, обращения к суду с ходатайством об истребовании данного доказательства, Обществом не представлено. 

При отсутствии уважительных причин, подтверждающих невозможность представить дополнительные доказательства в суд первой инстанции, в соответствии со статьей 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Апелляционный суд не усматривает правовых оснований для удовлетворения ходатайства о приобщении дополнительного доказательства к материалам дела и проверяет законность и обоснованность судебного акта суда первой инстанции, основываясь на представленных в материалы дела доказательствах.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и судом первой инстанции установлено, что в  1982  году  был  введен  в  эксплуатацию  вновь построенный  Костромской  завод  ЖБИ  КПД  арендного  объединения «Костромаагровод»,  расположенный  по  адресу:  г.  Кострома,  ул. Индустриальная, д. 50/2.

В целях обеспечения жизнедеятельности завода к объекту были подведены соответствующие  коммуникационные  сети,  установлена  канализационная насосная станция, предназначенная для приемки и перекачки канализационных стоков в городские сети от завода ЖБИ КПД. 

В  соответствии  с  Законом  РСФСР  «О  приватизации  государственных  и муниципальных  предприятий  в  РСФСР»,  Указом  Президента  Российской Федерации  от  14.10.1992 №  1230  «О  регулировании  арендных  отношений  и приватизации  имущества  государственных  и  муниципальных  предприятий, сданного  в  аренду»  и  решением  Костромского  областного  комитета государственного  имущества  от  31.12.1992  № 682  «Об  утверждении  плана приватизации,  условий  выкупа  и  актов  переоценки  имущества,  арендуемого арендным  предприятием  Костромским  заводом  ЖБИ  КПД  арендного объединения  «Костромаагровод»  между  Костромским  областным  Фондом государственного  имущества  и  товариществом  с  ограниченной ответственностью фирма «Агротекс» был заключен договор от  29.07.1993  №141  (зарегистрирован  постановлением  администрации Свердловского  района  города  Костромы  от  20.08.1993  №939)  о  выкупе имущества,  арендуемого  предприятием  завода  ЖБИ  КПД  арендного объединения «Костромаагровод» (том 2 л.д. 65-69). 

  На основании передаточного акта от 26.11.1995 открытому акционерному обществу фирма «Агротекс-ЖБИ» в порядке правопреемства от товарищества с ограниченной ответственностью фирма «Агротекс» переданы основные фонды. Согласно  передаточной  ведомости  от  01.12.1995  (приложение  №1  к передаточному  акту  от  26.11.1995)  ОАО  фирма  «Аротекс-ЖБИ»  переданы,  в том  числе  внутренние  сети  канализации,  внутренние  сети  питьевого водопровода, теплотрасса, теплотрасса на базу УПТК (том 2 л.д. 65-72).  

На  территории, расположенной  по  адресу:  г. Кострома,  ул.  Индустриальная,  50/2,  находится принадлежащая  ОАО  фирма  «Агротекс-ЖБИ»  котельная,  введенная  в эксплуатацию в 1996  году  (том 1 л.д. 129-137,  том 2 л.д. 77, 130-133). В целях обеспечения функционирования котельной Обществом на период до  31.12.2012  заключен  долгосрочный договор  поставки  газа  от  01.08.2007 № 24-5-9022 (том 1 л.д. 121-126). 

В  период  с  1995 года  по  2008  год  индивидуальным  предпринимателем Ворожениным  С.В.  были  приобретены  в  собственность нежилые помещения (свидетельства о государственной регистрации права собственности – том 2 л.д. 24-34),