Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 02.11.2010 по делу n А28-4778/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

  ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

03 ноября 2010 года

Дело № А28-4778/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 02 ноября 2010 года.   

Полный текст постановления изготовлен 03 ноября 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

при участии в судебном заседании:

представителей ответчика Видягина С.П., Фокиной Т.Н., действующих на основании доверенностей от 12.01.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области

на решение Арбитражного суда Кировской области от  14.09.2010 по делу №А28-4778/2010, принятое судом в составе судьи Кононова П.И.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Стройтепломонтаж", общества с ограниченной ответственностью "Стройальянс", общества с ограниченной ответственностью "Вяткастройсервис-М"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области

о признании незаконным решения

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Стройтепломонтаж", общество с ограниченной ответственностью "Стройальянс", общество с ограниченной ответственностью "Вяткастройсервис-М" (далее - заявители) обратились в Арбитражный суд Кировской области с заявлениями о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее – ответчик, УФАС по Кировской области, Управление, антимонопольный орган) от 01.02.2010 по делу №27/03-09 о признании в действиях указанных юридических лиц нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции, Закон №135-ФЗ), выразившегося в совершении согласованных действий, направленных на повышение и поддержание цен на торгах, при участии в открытом аукционе на право заключения муниципального контракта на капитальный ремонт участка трубопровода сетей теплоснабжения поселка Первомайский от котельной Ду 400 протяженностью 400 м. для нужд закрытого административно-территориального образования «Первомайский» Кировской области.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 14.09.2010 заявленные требования удовлетворены, оспариваемое решение признано незаконным в части признания в действиях обществ с ограниченной ответственностью «Стройтепломонтаж», «Вяткастройсервис-М», «Стройальянс»  нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Кировской области с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Управление указывает, что согласованные действия хозяйствующих субъектов считаются доказанными при наличии условий, предусмотренных частью 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции, и не требуют доказательства получения преимуществ перед другими хозяйствующими субъектами, не участвующими в совершении данных действий, и причинения или возможности причинения убытков последним либо нанесения или возможности нанесения вреда их деловой репутации.

По мнению ответчика, вывод суда первой инстанции о недоказанности факта согласованных действий хозяйствующих субъектов при участии их в процедуре торгов основан на неверном применении норм права, а вывод о необходимости доказывать наличие последствий в виде влияния на конкуренцию на данном товарном рынке противоречит практике рассмотрения аналогичных дел арбитражными судами.

Подробно доводы антимонопольного органа изложены в апелляционной жалобе.

ООО "Стройтепломонтаж" и ООО "Вяткастройсервис-М" в отзывах на апелляционную жалобу опровергли доводы жалобы, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения. Просят рассмотреть жалобу в отсутствие представителей.

ООО «Стройальянс» отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Заявители явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей заявителей.

Представители антимонопольного органа в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержали требования жалобы.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 20.05.2009 Администрацией закрытого административно-территориального образования «Первомайский» (далее – ЗАТО «Первомайский») на официальном сайте было размещено извещение о проведении открытого аукциона на право заключения муниципального контракта на капитальный ремонт участка трубопровода сетей теплоснабжения поселка Первомайский от котельной Ду 400 протяженностью 400 м. для нужд ЗАТО Первомайский с начальной (максимальной) ценой контракта 5 300 000 рублей.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в аукционе №30 от 15.06.2009 на участие в указанном аукционе поступили заявки 8 юридических лиц. В соответствии с пунктом 10.1 протокола к участию в аукционе допущены ООО ПМК «Агропромгазстрой», ООО «Стройтепломонтаж», ООО «ГидроЭлектроМонтаж», ООО ПМК-411 «Связьстрой», ООО «Стройальянс», ООО «Вяткастройсервис-М» (том 1 л.д. 14-15).

16.06.2009 участие в аукционе принял один участник - ООО «ГидроЭлектроМонтаж», что отражено в протоколе аукциона №31. Представители остальных допущенных к участию в аукционе юридических лиц, а именно ООО ПМК «Агропромгазстрой», ООО «Стройтепломонтаж», ООО ПМК-411 «Связьстрой», ООО «Стройальянс», ООО «Вяткастройсервис-М» на торги не явились. Единая комиссия по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд приняла решение о признании аукциона несостоявшимся и о заключении муниципального контракта с единственным участником аукциона - ООО «ГидроЭлектроМонтаж» по начальной (максимальной) цене контракта (том 1 л.д. 12-13).

26.08.2009 Администрация ЗАТО «Первомайский» представила в УФАС по Кировской области материалы указанного выше аукциона.

01.09.2009 руководитель УФАС по Кировской области, усмотрев в действиях ООО ПМК «Агропромгазстрой», ООО «Стройтепломонтаж», ООО «ГидроЭлектроМонтаж», ООО ПМК-411 «Связьстрой», ООО «Стройальянс», ООО «Вяткастройсервис-М» признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в совершении согласованных действий, которые привели к поддержанию цены на торгах, издал приказ № 165 о возбуждении в отношении перечисленных юридических лиц дела №27/03-09 о нарушении антимонопольного законодательства и о создании комиссии по его рассмотрению (том 3 л.д.54).

 01.02.2010 комиссия УФАС по Кировской области, рассмотрев дело о нарушении антимонопольного законодательства № 27/03-09, вынесла решение о признании в действиях ООО «Стройтепломонтаж», ООО «ГидроЭлектроМонтаж», ООО «Вяткастройсервис-М» и ООО «Стройальянс» нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в совершении согласованных действий при их участии в открытом аукционе, состоявшемся 16.06.2009, направленных на повышение и поддержание цены на торгах, и о прекращении рассмотрения дела в отношении ООО ПМК «Агропромгазстрой» и ООО ПМК-411 «Связьстрой» в связи с отсутствием в их действиях нарушения антимонопольного законодательства (том 1 л.д. 17-29).

 ООО «Стройтепломонтаж», ООО «Вяткастройсервис-М» и ООО «Стройальянс» не согласились с указанным решением комиссии УФАС по Кировской области в части признания в их действиях, связанных с проведением аукциона 16.06.2009, нарушения антимонопольного законодательства и обратились в арбитражный суд с заявлениями о признании решения в данной части незаконным.

Принимая решение об удовлетворении требований заявителей, суд первой инстанции исходил из недоказанности того, что отказ от участия в торгах был заранее согласован и скоординирован заявителями в целях достижения общего противоправного результата, а именно извлечения максимальной выгоды посредством ограничения конкуренции и ущемления прав и законных интересов других хозяйствующих субъектов.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей ответчика, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -  АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 3 Закона о защите конкуренции сферой применения данного Закона являются отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, в которых участвуют российские юридические лица.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N135-ФЗ установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести, в частности к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно части 1 статьи 8 Закона N135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее, чем один год.

Как разъяснено в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30), при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Таким образом, квалифицирующее значение для доказывания вмененного Управлением нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных согласованных действий на одном товарном рынке относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Нормы Закона о защите конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии статьи 8 и влекут последствия, указанные в статье 11 Закона N135-ФЗ.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом.

Правовое регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

Целями регулирования данного Федерального закона является, в том числе обеспечение эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Согласно статье 10 данного Закона размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов