Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 02.11.2010 по делу n А28-4778/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, либо без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

В соответствии с частью 1 статьи 32 Закона о размещении заказов под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта. Аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона" (часть 4 статьи 37 Закона о размещении заказов).

В силу частей 12, 13 статьи 37 вышеуказанного Закона в случае, если в аукционе участвовал один участник, аукцион признается несостоявшимся. В этом случае заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола, обязан передать единственному участнику аукциона прилагаемый к документации об аукционе проект контракта. При этом государственный или муниципальный контракт заключается с учетом положений части 4 статьи 38 настоящего Федерального закона на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона цене контракта, не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

В случае, если при проведении аукциона не присутствовал ни один участник аукциона, либо в случае, если в связи с отсутствием предложений о цене контракта, предусматривающих более низкую цену контракта, чем начальная (максимальная) цена контракта (цена лота), "шаг аукциона" снижен в соответствии с частью 5 настоящей статьи до минимального размера и после троекратного объявления предложения о начальной (максимальной) цене контракта (цене лота) не поступило ни одно предложение о цене контракта, которое предусматривало бы более низкую цену контракта, аукцион признается несостоявшимся. Контракт при этом в отличие от ранее рассмотренной ситуации не заключается.

По смыслу вышеуказанных положений Закона о размещении заказов, участник размещения заказа, оказавшийся в силу различных причин единственным участником аукциона, заведомо получает выигрыш в виде возможности заключить государственный (муниципальный) контракт на самых выгодных условиях, которые только можно получить от участия в аукционе - по цене контракта (лота), указанной в аукционной документации, то есть по максимально возможной цене.

Позиция антимонопольного органа о согласованности действий участников аукциона основана на том, что, подав заявки на участие в аукционе, ООО «Стройтепломонтаж», ООО «Стройальянс», ООО «Вяткастройсервис-М» не явились на аукцион, при этом контракт был заключен с единственным участником - ООО «ГидроЭлектроМонтаж» по максимальной начальной цене. В оспариваемом решении УФАС указано, что действия хозяйствующих субъектов, в отношении которых принято решение о допуске к участию в аукционе, за исключением ООО ПМК «Агропромгазстрой» и ООО ПМК-411 «Связьстрой», могли быть известны каждому из них, поскольку они имели многократные информационные контакты, участвуя в других аукционах в течение 2009 года. Кроме того, ООО «Стройтепломонтаж» и ООО «ГидроЭлектроМонтаж» в течение длительного периода времени (более 2,5 лет) осуществляют деятельность, располагаясь в  непосредственной адресной близости (ООО «Стройтепломонтаж» - г.Киров, проезд Колесникова, 10, ООО «ГидроЭлектроМонтаж» - г. Киров, проезд Колесникова, 6).

Оценив данные обстоятельства, которые, по мнению ответчика, подтверждают, что каждому из лиц, признанных нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, было известно о действиях другого нарушителя, суд апелляционной инстанции считает, что они не являются достаточными доказательствами такой согласованности действий, которая привела к неблагоприятному последствию в виде заключения контракта с единственным участником по начальной (максимальной) цене.

Как указано выше, синхронность и единообразность действий участников  может быть самостоятельным доказательством наличия в таких действиях нарушения антимонопольного запрета при условии, что у каждого хозяйствующего субъекта отсутствовали объективные причины для собственного поведения.

Синхронность действий в рассматриваемом случае предполагает, что каждый из участников, за исключением одного, принимает известное всем другим участникам решение о неявке на аукцион. При этом интересам каждого из участвующих в согласованных действиях отвечает то, что контракт будет заключен с единственным участником по максимальной цене. Таким образом, обеспечить достижение данного результата путем совершения противоправных согласованных действий возможно только в том случае, когда все лица, допущенные к участию в аукционе, осведомлены о единой цели таких действий и преследуют ее вне зависимости от наличия объективных причин собственного поведения.  При этом действия каждого участника обусловлены действиями иных лиц.

Вместе с тем, антимонопольный орган при рассмотрении дела пришел к выводу о доказанности совершения согласованных действий не всеми участниками, допущенными к участию в аукционе, а только ООО «Стройтепломонтаж», ООО «Вяткастройсервис-М»,  ООО «Стройальянс», ООО «ГидроЭлектроМонтаж». В действиях двух других участников аукциона - ООО ПМК «Агропромгазстрой» и ООО ПМК-411 «Связьстрой», которые также не явились на торги, нарушений антимонопольного законодательства не установлено, что означает, что два указанных лица не согласовали свой отказ от намерения участвовать в аукционе со всеми остальными участниками, возможность их неявки не была известна остальным участникам. При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает, что предполагаемая согласованность действий остальных четырех участников могла привести к желаемому для них (с точки зрения антимонопольного органа) результату, который объективно может быть достигнут при единственном условии – принятии совместного решения всеми участниками аукциона. При иных условиях (при явке на аукцион более чем одного участника) цена контракта могла быть снижена за счет действий иных явившихся лиц (не признанных нарушителями, неявка которых не была согласована и заранее известна)  вне зависимости от действий заявителей.

Применительно к рассматриваемому спору ответчик не доказал, что согласованность действий четырех из шести участников может привести к определенному результату, который состоит в том, что на аукцион должно явиться только одно лицо из всех допущенных к участию в аукционе. Соответствовала ли согласованность действий лиц, которые признаны нарушившими антимонопольное законодательство, каким-либо иным общим противоправным интересам, из решения Управления не следует.

На основании изложенного апелляционной суд приходит к выводу, что синхронность, которая может быть доказательством согласованных действий, имеющих целью заключение контракта одним участником аукциона по максимальной цене, в рассматриваемом случае антимонопольным органом не подтверждена.

В оспариваемом решении антимонопольный орган  указывает, что действия заявителей «могли быть известны каждому из них», в то время как применительно к положениям статьи 8 Закона о защите конкуренции, ответчик должен доказать именно известность действий каждого участника другим участникам, а не вероятностную возможность этого.

Возможное наличие информационных контактов участников в 2009 году не является достаточным доказательством согласованности действий в рамках рассматриваемого аукциона, поскольку их наличие носит предположительный характер.

Кроме того, сами по себе информационные контакты в рамках других аукционов в 2009 году не подтверждают, что каждый из участников аукциона знал или имел беспрепятственную возможность узнать состав лиц, подавших заявки и допущенных к участию в конкретном аукционе, для согласования действий друг с другом. Доказательств таких обстоятельств, а также объективной взаимосвязанности обществ оспариваемое решение УФАС не содержит. Участие в 2009 году в различных аукционах на право заключения государственных и муниципальных контрактов ООО «Стройтепломонтаж», ООО «Вяткастройсервис-М», ООО «Стройальянс», ООО «ГидроЭлектроМонтаж», которые являются профессиональными участниками рынка услуг строительных и строительно - ремонтных работ, является обычной хозяйственной деятельностью таких субъектов и само по себе, равно как и адресная близость расположения ООО «Стройтепломонтаж» и ООО «ГидроЭлектроМонтаж», не является достаточным доказательством совершения противоправных согласованных действий, установленных оспариваемым решением Управления.

Наличие взаимных расчетов между ООО «Стройальянс»» и ООО «Стройтепломонтаж», которые подтверждают существующие деловые контакты, не может быть принято как доказательство вмененного нарушения по вышеизложенным основаниям. Считать, что данные расчеты произведены в рамках общих интересов, достижение которых явилось целью совершения согласованных действий на аукционе 16.06.2009, не представляется возможным исходя из информации о том, что данные расчеты имели место в мае - октябре 2009 (том 3 л.д. 96). Сведений об основаниях платежей, суммах, датах их совершения материалы дела не содержат. Каким образом осуществление двумя участниками взаимных расчетов подтверждает согласованность действий заявителей в конкретном вмененном случае, антимонопольный орган не доказал.

Мнение ответчика о том, что единообразие поведения участников как признак согласованности действий может быть установлено путем анализа их поведения на торгах, имевших место как до совершения действий, признанных нарушением антимонопольного законодательства, так и после совершения таких действий, является ошибочным. Под единообразием поведения, которое среди прочих обстоятельств может быть признано доказательством согласованных действий, следует понимать не поведение конкретного участника, имевшее место как до, так и после совершения вмененного нарушения, которое характеризует его как потенциального нарушителя, а такие действия всех участников, которые совершены одновременно, однотипны по своему содержанию, не имеют индивидуальной мотивации и направлены на достижение конкретного результата, который отвечает интересам каждого их них, в связи с чем могут быть признаны согласованными. Соответственно, представленный антимонопольным органом в материалы дела анализ поведения участников аукциона за период с июня по октябрь 2009 года (том 4 л.д. 35-40) не может быть принят в подтверждение нарушения заявителями пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции при участии в аукционе 16.06.2009.

Предсказуемость поведения участников как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества, антимонопольным органом в решении не доказана.

Более того, ссылаясь в решении на однообразность действий хозяйствующих субъектов при участии в других аукционах на выполнение аналогичных работ (не подавали предложений о цене контракта или подавали предложения, не являлись на процедуры аукционов, предлагали иное (снижение начальной (максимальной) цены контракта, в том числе и значительное), чем в рассматриваемом аукционе), антимонопольный орган не приводит доказательств отсутствия объективных причин собственного поведения каждого участника при участии в предыдущих и последующих аукционах. Наличие таких обстоятельств ответчиком не устанавливалось и не исследовалось, несмотря на возложенную законом обязанность доказывания.

В соответствии с абзацем 3 пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 (в редакции Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.10.2010 N 52) подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Суд первой инстанции обоснованно обратил внимание, что каждый из заявителей по настоящему делу указал собственные причины отказа от участия в аукционе 16.06.2009 и представил в их обоснование соответствующие доказательства. ООО «Стройтепломонтаж» пояснило, что согласно его расчетам фактическая сумма затрат на строительство объекта превышает максимальную цену контракта на 290 000 рублей, в связи с чем участие в аукционе было для него не выгодно. ООО «Вяткастройсервис-М» в обоснование причины неявки на процедуру аукциона сослалось на отсутствие у него к моменту проведения торгов людских ресурсов, необходимых для выполнения контракта в случае победы на аукционе, в связи с тем, что данные ресурсы были задействованы для исполнения другого договора, заключенного 15.06.2009 с ЖСК «УКС Авитек». ООО «Стройальянс» в обоснование причины неучастия в процедуре торгов 16.06.2009 указало на большое число участников аукциона и его низкую рентабельность.

В нарушение положений части 5 статьи 200 АПК РФ оспариваемое решение УФАС не содержит оценки данных обстоятельств. Антимонопольный орган не отразил, по каким мотивам приведенные каждым из заявителей причины не могут быть признаны объективными и свидетельствующими о том, что каждый из них принял решение не являться на аукцион 16.06.2009 самостоятельно и независимо от других. Ответчик не доказал, что действия каждого из участников, признанного нарушившим антимонопольный запрет, были обусловлены действиями иных лиц, а не вызваны определенными объективными причинами собственного поведения, указанными заявителями.  Соответственно, решение антимонопольного органа нельзя признать мотивированным.

Таким образом, в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Управление не доказало, что заявителями совершены согласованные действия, которые привели к поддержанию цены на торгах 16.06.2009. Оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, суд приходит к выводу о недоказанности  антимонопольным органом, что действия заявителей были заранее известны друг другу, результат таких действий, который выразился в том, что контракт был заключен по максимальной (начальной) цене, соответствовал интересам всех обществ, действия субъектов не были вызваны индивидуальными причинами,  а явились результатом взаимной договоренности.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение