Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 26.10.2010 по делу n А17-2544/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения.

При обращении в УФАС с заявлением от 02.04.2010 Общество указало, что ему было  необоснованно отказано в допуске к участию в конкурсе в связи с отсутствием свободных автобусов, не привлеченных к транспортному обслуживанию пассажиров по другим маршрутам. При этом имел место неправомерный допуск к участию в конкурсе  иных соискателей, чьи транспортные средства были реально задействованы  в период  проведения конкурса  на других городских, пригородных и межмуниципальных маршрутах.   В заявлении Общество также указало на несоответствие информации, изложенной в  конкурсной заявке одного из участников конкурса (ИП Соловьева М.А.), требованиям  конкурсной документации и неправомерное присвоение данному участнику конкурса 38 баллов. По мнению Общества, имеются достаточные  основания полагать, что  конкурсная комиссия, нарушив требования  Закона №135-ФЗ,  действовала в интересах одного из участников торгов, создала ему  преимущественные условия участия в торгах, нарушила принципы и критерии оценки итогов конкурса и порядок определения победителей торгов.

С учетом позиции ответчика, изложенной в письменных пояснениях от 19.07.2010 №02-60/2110 (том 1 л.д.113), суд первой инстанции дал верную оценку  письменному ответу УФАС от 30.04.2010 №02-30/1251 в качестве решения антимонопольного органа  об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, которое может быть оспорено в порядке главы 24 АПК РФ. Таким образом, в предмет рассмотрения по настоящему делу входит проверка соответствия оспариваемого решения УФАС законодательству и наличие или отсутствие нарушения прав заявителя.

В силу пункта 2 части 1 статьи 15 Закона №135-ФЗ органам местного самоуправления запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности запрещается необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путем установления не предусмотренных законодательством Российской Федерации требований к товарам или к хозяйствующим субъектам.

Пунктами 1- 3 части 1 статьи 17 Закона №135-ФЗ установлен запрет на совершение действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов, в том числе: координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников; создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; нарушение порядка определения победителя или победителей торгов.

Согласно части 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции наряду с установленными частью 1 настоящей статьи запретами при проведении торгов, если организаторами или заказчиками торгов являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.

Порядок и условия проведения конкурса на право оказания услуг по регулярным перевозкам пассажиров и багажа автобусами по муниципальным маршрутам г. Иваново урегулированы Положением о конкурсе на право оказания услуг по регулярным перевозкам пассажиров и багажа автобусами по муниципальным маршрутам города Иванова, утвержденным постановлением Главы города Иванова от 23.07.2007 N 2271 (далее – Положение о конкурсе).

Разделом 7 указанного Положения о конкурсе установлены требования к участникам конкурса и условия допуска к участию в конкурсе.

В соответствии с подпунктом «г» пункта 4 статьи 7.2 Положения о конкурсе при рассмотрении конкурсных заявок соискатель не допускается конкурсной комиссией к участию в конкурсе в случае если автотранспортные средства соискателя, которые планируется использовать при осуществлении пассажирских перевозок по муниципальному маршруту, по которому проводится конкурс, привлечены к транспортному обслуживанию пассажиров по другим маршрутам.

Постановлением Главы города Иванова от 07.08.2007 N2560 создана конкурсная комиссия по проведению конкурсов на право оказания услуг по регулярным перевозкам пассажиров и багажа автобусами на муниципальных маршрутах города Иванова и утверждено положение о ней (далее – Положение о конкурсной комиссии).

Из письменного обращения Общества в УФАС видно, что, по мнению заявителя, нарушение антимонопольного законодательства было допущено конкурсной комиссией и выразилось как в необоснованном отказе в допуске к участию в конкурсе самого заявителя, так и в необоснованном допуске к участию в конкурсе иных перевозчиков. Общество считает, что конкурсная комиссия действовала в интересах одного участника торгов, создала ему преимущественные условия участия в торгах, нарушила принципы и критерии оценки итогов конкурса и порядок определения победителя торгов. Общество в своем заявлении не указывает, что содержание самой конкурсной документации и изложенные в ней требования противоречат антимонопольным запретам.

Вместе с тем в письменном ответе, который является предметом оспаривания, Управление обосновывает отсутствие в действиях конкурсной комиссии нарушений антимонопольного законодательства тем, что требования к участникам конкурса и условия допуска к участию в конкурсе не носили персонифицированный характер, распространяли свое действие на всех без исключения возможных участников. Заключений и выводов о наличии или отсутствии признаков нарушения, на которое указано в заявлении ООО «Экспресс-Авто», ответ Управления от 30.04.2010 не содержит.

Приведенные в оспариваемом ответе УФАС на обращение заявителя мотивы не позволяют признать обоснованным отказ в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Общество в заявлении указывает, что нарушения его прав возникли в результате действий конкурсной комиссии. При этом как следует из Положения о конкурсе и Положения о конкурсной комиссии, формирование и утверждение конкурсной документации, о соответствии закону которой фактически сделал вывод антимонопольный орган, относится к полномочиям организатора конкурса, а не конкурсной комиссии.

В соответствии с пунктом 1.5 Положения о конкурсной комиссии конкурсная комиссия осуществляет процедуру вскрытия конвертов с конкурсными заявками и их рассмотрение принимает решение о допуске соискателя к участию в конкурсе и признании его участником конкурса либо об отказе в допуске к участию в конкурсе; проводит конкурс и оформляет его результаты; в случае необходимости создает рабочие группы для проведения оценки (экспертизы) поданных конкурсных заявок с правом привлечения экспертов и специалистов для их проведения; определяет победителя конкурса; взаимодействует по вопросам своей компетенции с организатором конкурса.

Сведений о том, что антимонопольный орган в ответ на письменное заявление Общества осуществил проверку действий конкурсной комиссии с учетом ее полномочий и тех нарушений, на которые ссылается заявитель, оспариваемый отказ не содержит, в связи с чем нельзя признать его мотивированным.

Изложенный в апелляционной желобе довод ответчика о том, что антимонопольный орган не имел возможности сделать вывод о наличии в действиях конкурсной комиссии признаков нарушения пункта 3 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, поскольку при рассмотрении ранее возбужденного дела о нарушении антимонопольного законодательства №02-30/003 было установлено, что в Положении о конкурсе отсутствует процедура установления факта привлечения транспортных средств, заявленных на конкурс, к транспортному обслуживанию пассажиров по другим маршрутам, отклоняется по следующим основаниям.

Сроки и последовательность действий (административных процедур) Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС России), территориальных органов ФАС России, их структурных подразделений, порядок взаимодействия между структурными подразделениями ФАС России и территориальными органами, а также порядок взаимодействия ФАС России и территориальных органов с гражданами, организациями, государственными органами и органами местного самоуправления при возбуждении и рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации урегулированы Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.12.2007 N447 (далее – Административный регламент по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации).

В соответствии с нормами пунктов 3.19, 3.21, 3.24 и 3.27 Административного регламента по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации антимонопольный орган рассматривает заявление, материалы в срок, не превышающий одного месяца. При рассмотрении заявления, материалов и изучении сведений и документов антимонопольный орган определяет, относится ли к компетенции федерального антимонопольного органа (территориального органа) данное дело; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет норму антимонопольного законодательства, которая подлежит применению; определяет достаточность материалов для возбуждения дела; определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле; решает иные вопросы, необходимые для правильного и всестороннего рассмотрения дела.

В ходе рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган вправе запрашивать у коммерческих и некоммерческих организаций (их должностных лиц), федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных наделенных функциями и правами указанных органов власти органов или организаций (их должностных лиц), физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении, материалах.

Решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства выносится в связи с отсутствием признаков его нарушения.

Из протокола рассмотрения заявок № 9.2 от 14.04.2009 следует, что основанием принятия решения об отказе ООО «Экспресс-Авто» в допуске к участию в конкурсе по лотам №3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 послужило то, что автотранспортные средства соискателя, которые планируется использовать при осуществлении пассажирских перевозок по муниципальному маршруту, по которому проводится конкурс, привлечены к транспортному обслуживанию пассажиров по другим маршрутам.

При рассмотрении дела №02-30/003 о нарушении антимонопольного законодательства УФАС установило, что, несмотря на наличие приведенного выше основания для принятия решения об отказе в допуске к участию в конкурсе соискателей, Положение о конкурсе не содержит процедуры установления факта привлечения транспортных средств, заявленных на конкурс, к транспортному обслуживанию пассажиров по другим маршрутам. Данное обстоятельство квалифицировано как бездействие Главы города Иваново, которое в соответствии с решением УФАС от 02.04.2010 (в полном объеме изготовлено 06.04.2010)  нарушает пункт 2 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, поскольку может привести к необоснованному препятствованию осуществления деятельности хозяйствующих субъектов.

Из данного решения УФАС следует, что использование в качестве основания для принятия решения об отказе в допуске к участию в конкурсе подпункта «г» пункта 4 статьи 7.2 Положения о конкурсе при отсутствии порядка установления факта занятости транспортных средств дает возможность конкурсной комиссии принимать соответствующее решение произвольно, действия комиссии не могут быть проверены участниками конкурса.

В рассматриваемом случае участник конкурса на право оказания услуг по регулярным перевозкам обратился в УФАС с заявлением, в котором указал, что его права были нарушены в результате действий конкурсной комиссии по отказу в допуске к участию в конкурсе по данному основанию.

Отсутствие процедуры установления факта привлечения транспортных средств, заявленных на конкурс, к транспортному обслуживанию пассажиров по другим маршрутам, которое само по себе признано нарушающим  пункт 2 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, не может служить обстоятельством, исключающим возможность конкурсной комиссии совершить действия, мотивированные применением данной нормы, которые содержат в себе признаки нарушения антимонопольных запретов. Напротив, отсутствие процедуры несет в себе потенциальную угрозу правам соискателей. Общество указывает, что обстоятельство, положенное в основу отказа в допуске к участию в конкурсе, было не подтверждено. Соответственно, в обязанности антимонопольного органа входила проверка обоснованности принятого в отношении заявителя решения об отказе в допуске к участию в конкурсе. Такие действия Управление имело возможность совершить в отсутствие процедуры, поскольку в протоколе рассмотрения заявок №9.2 от 14.04.2009  указано, что решение об отказе в допуске, с которым не согласно ООО «Экспресс-Авто», принято на основании письма комитета Ивановской области по транспорту и связи от 15.04.2009 №1035. Данное обстоятельство должно было получить оценку антимонопольного органа с точки зрения обоснованности принятого в отношении Общества решения, поскольку входит в процедуру проверки соблюдения порядка определения победителя или победителей торгов и отнесено к компетенции антимонопольного органа. Довод ответчика, что данное обстоятельство не имеет отношения к предмету рассматриваемого спора, отклоняется с учетом содержания пункта 3 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции. Соответственно, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, принятое по заявлению ООО «Экспресс-Авто», является необоснованным.

Довод апелляционной жалобы ответчика о том, что антимонопольный орган не располагал информацией об использовании конкурсной комиссией при принятии решения об отказе заявителю в допуске к участию в конкурсе сведений, изложенных в письме комитета Ивановской области по транспорту и связи от 15.04.2009