Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 19.10.2010 по делу n А82-3871/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Таким образом, для установления в действиях (бездействии) лица признаков указанного нарушения необходимо доказать доминирующее положение хозяйствующего субъекта, а также совершение хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством.

В соответствии с пунктом 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30), условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Приказом УФАС от 25.12.2007 №131 ОАО «ТГК-2» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов, с долей более 50 процентов на рынке производства  и передачи тепловой энергии в границах города Ярославля в границах присоединенной сети.

Таким образом, ОАО «ТГК-2» занимает доминирующее положение на рынке производства  и передачи тепловой энергии в границах города Ярославля в границах присоединенной сети. Оказываемые заявителем услуги по присоединению энергопринимающих устройств осуществляются в рамках передачи тепловой энергии, которая является естественно монопольным видом деятельности.

В статьях 421 и 422 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) установлено, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Договор должен соответствовать императивным нормам, действующим в момент его заключения.

В соответствии со статьей 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Согласно части 1 статьи 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится.

Статьей 4 Федерального закона Российской Федерации от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" (далее - Закон N 210-ФЗ) к полномочиям Правительства Российской Федерации отнесено утверждение правил, обязательных для сторон при заключении и исполнении ими публичных договоров, заключаемых при подключении к системам коммунальной инфраструктуры.

В соответствии с пунктом 5 Правил N 360 договор о подключении является публичным договором и заключается в порядке, установленном Гражданским кодексом Российской Федерации, с соблюдением особенностей, определенных данными Правилами.

В пункте 12 Правил N 360 перечислены существенные условия договора о подключении, где, помимо прочего, указано и о необходимости согласования размера платы за подключение и порядка ее внесения.

В силу статьи 5 Закона N 210-ФЗ установление тарифов на подключение к системам коммунальной инфраструктуры отнесено к полномочиям органов местного самоуправления. Представительные органы муниципальных образований утверждают инвестиционные программы организаций коммунального комплекса по развитию систем коммунальной инфраструктуры.

Размер платы за подключение определяется как произведение тарифа на подключение к соответствующей системе коммунальной инфраструктуры и размера заявленной потребляемой нагрузки. Плата за подключение вносится на основании публичного договора, заключаемого организацией коммунального комплекса с обратившимися к ней лицами, осуществляющими строительство объекта (пункты 2, 3 статьи 12 Закона N 210-ФЗ).

Порядок определения размера платы за подключение и основания ее взимания установлены в пункте 14 Правил N 360:

1) если в утвержденную в установленном порядке инвестиционную программу организации коммунального комплекса - исполнителя по договору о подключении (далее - инвестиционная программа исполнителя) включены мероприятия по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения, к которой будет подключаться объект капитального строительства, и установлены тарифы на подключение к системе коммунальной инфраструктуры вновь создаваемых (реконструируемых) объектов капитального строительства (далее - тариф на подключение), размер платы за подключение определяется расчетным путем как произведение заявленной нагрузки объекта капитального строительства (увеличения потребляемой нагрузки - для реконструируемого объекта капитального строительства) и тарифа на подключение. При включении мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения в утвержденную инвестиционную программу исполнителя, но в случае отсутствия на дату обращения заказчика утвержденных в установленном порядке тарифов на подключение, заключение договора о подключении откладывается до момента установления указанных тарифов;

2) при отсутствии утвержденной инвестиционной программы исполнителя или отсутствии в утвержденной инвестиционной программе исполнителя мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения, к которой будет подключаться объект капитального строительства, размер платы за подключение, указываемый в договоре о подключении, определяется соглашением сторон исходя из расходов по созданию (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения для подключения такого объекта на границе земельного участка;

3) если для подключения объекта капитального строительства к сети инженерно-технического обеспечения не требуется проведения мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности этой сети, плата за подключение не взимается.

В пункте 11 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83 (далее – Правила № 83) установлено, что если для подключения строящихся (реконструируемых) объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения не требуется создания (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения, плата за подключение не взимается.

Если у организаций, осуществляющих эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, к которым планируется подключение объектов капитального строительства, отсутствуют утвержденные инвестиционные программы, подключение осуществляется без взимания платы за подключение, а вместо информации о плате за подключение выдаются технические условия в соответствии с пунктом 7 настоящих Правил.

Согласно пункту 7 Правил №83, в случае если инвестиционная программа организации, осуществляющей эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, не утверждена, технические условия выдаются при предоставлении земельного участка для комплексного освоения с последующей передачей создаваемых сетей инженерно-технического обеспечения в государственную или муниципальную собственность либо при подключении к существующим сетям инженерно-технического обеспечения и выполнении указанной организацией за счет средств правообладателя земельного участка работ, необходимых для подключения к сетям инженерно-технического обеспечения в точке подключения на границе существующих сетей.

Из вышеприведенных норм следует, что законодательство предусматривает особый порядок ценообразования на услуги по подключению к тепловым сетям в том случае, когда не утверждена инвестиционная программа и не установлены тарифы на подключение к системе коммунальной инфраструктуры вновь создаваемых (реконструируемых) объектов капитального строительства.

Такой порядок предусматривает, что плата за подключение объектов должна определяться исходя из конкретного перечня мероприятий, выполнение которых необходимо для подключения конкретного объекта.

Принимая во внимание, что инвестиционная программа ОАО «ТГК-2» принята решением Муниципалитета г. Ярославля от 04.07.2007, предметом инвестиционной программы является развитие магистральных сетей от ТЭЦ-3 ОАО «ТГК-2», в инвестиционную программу не вошли мероприятия на магистральных сетях от иных теплоисточников (ТЭЦ-1, ТЭЦ-2), тариф на присоединение к ТЭЦ-3 для ОАО «ТГК-2» был утвержден 25.07.2007, суд первой инстанции  пришел к обоснованному выводу о том, что при подключении к ТЭЦ-3 в период до принятия инвестиционной программы и утверждения тарифа и при подключении к иным теплоисточникам плата за подключение должна  определяться соглашением сторон исходя из расходов по созданию (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения, необходимых для подключения конкретного объекта.

Антимонопольный орган и суд первой инстанции обоснованно указали, что данный порядок ценообразования был нарушен Обществом  в период 2006-2009, поскольку при заключении договоров в указанный период плата за присоединение к тепловым сетям, определенная соглашением сторон, взималась исходя из утвержденного неуполномоченным лицом тарифа (утвержденного генеральным директором Общества Расчета стоимости присоединения 1 Гкал/час тепловой нагрузки к тепловым сетям и теплоисточникам). Плата за подключение для каждого обратившегося определялась как произведение утвержденного директором Общества тарифа на размер присоединяемой нагрузки.

В то же время нормативно установлена обязанность контрагента  возместить расходы, необходимые для подключения к сетям инженерно-технического обеспечения в точке подключения на границе существующих сетей.  Из смысла приведенных норм следует, что такие расходы должны определяться в каждом конкретном случае исходя из особенностей конкретного объекта капитального строительства, подключаемого к сетям, и соответствующих сетей. Определение платы, которая вносится в целях подключения объектов капитального строительства к сетям, путем применения  расчетных показателей, а не определения стоимости работ, необходимых для подключения конкретного объекта к сетям инженерно-технического обеспечения, при отсутствии инвестиционной программы не обеспечивает соблюдение порядка ценообразования, предусмотренного подпунктом 2 пункта 14  Правил №360.

Доводы заявителя о том, что при утверждении Расчета стоимости присоединения 1 Гкал/час тепловой нагрузки к тепловым сетям и теплоисточникам заявителя были учтены исключительно мероприятия необходимые для подключения объектов капитального строительства, при этом фактические затраты, произведенные заявителем на осуществление этих мероприятий, превысили размер платы за подключение, который определялся сторонами в договорах, не влияет на квалификацию вмененного заявителю нарушения, поскольку хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, обязан воздерживаться от действий, прямо запрещенных антимонопольным законодательством. В рассматриваемом случае, Общество совершало действия в нарушение порядка ценообразования, установленного Правилами №360, что обоснованно квалифицировано антимонопольным органом по пункту 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Данному доводу дана надлежащая оценка судом первой инстанции, который указал, что в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом, в связи с чем указание на отсутствие негативных последствий для контрагентов заявителя не принимается, как не влияющее на существо правонарушения.

Суд первой инстанции правомерно указал, что разница между фактическими затратами на подключение и взысканной платой в любом случае свидетельствует о нарушении установленного порядка ценообразования.

Ссылка заявителя на часть 2 статьи 426 ГК РФ, предусматривающую порядок определения цены при заключении публичного договора, не принимается апелляционным судом в обоснование правомерности взимания платы, определенной исходя из утвержденного директором Общества Расчета стоимости присоединения 1 Гкал/час тепловой нагрузки к тепловым сетям и теплоисточникам единого для всех потребителей, поскольку применение подпункта 2 пункта 14 Правил №360, предусматривающего единый механизм определения платы за подключение при отсутствии утвержденной инвестиционной программы исполнителя,  не противоречит принципу единства цены для всех потребителей с учетом специфики предмета договора на подключение.

Доводы заявителя о необоснованности вывода суда первой инстанции  о том, что при определении размеров платы, утвержденной генеральным директором Общества, были включены не только фактические расходы энергоснабжающей организации на присоединение, но и расходы на развитие тепловых сетей ОАО «ТГК-2» на период 2006-2010, отклоняются в силу вышеизложенного, как не свидетельствующие об отсутствии нарушения, выразившегося в несоблюдении порядка ценообразования.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 29.12.2009 по делу №03-03/25-09, которым Общество