Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 19.10.2010 по делу n А82-3871/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

  ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

20 октября 2010 года

Дело № А82-3871/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2010 года. 

Полный текст постановления изготовлен 20 октября 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Лысовой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Каранова К.С., действующего на основании доверенности от 29.12.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания №2"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от  27.08.2010 по делу №А82-3871/2010, принятое судом в составе судьи Мухиной Е.В.,

по заявлению открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания №2"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области

об оспаривании решения

установил:

открытое акционерное общество «Территориальная генерирующая компания №2» (далее – ОАО «ТГК-2», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – УФАС, Управление, антимонопольный орган, ответчик) от 29.12.2009 по делу №03-03/25-09, которым Общество признано нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 27.08.2010 в удовлетворении требований отказано.

Открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания №2" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт о признании решения УФАС от 29.12.2009 по делу №03-03/25-09 незаконным.

По мнению заявителя, выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, решение вынесено при неправильном применении норм материального и процессуального права.

Заявитель считает необоснованным вывод о том, что Общество допустило нарушение порядка определения размера платы за подключение, установленного подпунктом 2 пункта 14 Правил заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 N 360 (далее – Правила № 360).

В апелляционной жалобе указано, что размер платы за подключение к тепловым сетям по договорам, заключенным до утверждения инвестиционной программы и тарифа на подключение, был меньше фактических затрат, понесенных заявителем в связи с подключением таких объектов. Общество обращает внимание, что необходимость проведения мероприятий, стоимость которых была учтена при определении платы за подключение, установлена материалами дела в порядке части 3 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации путем признания указанного обстоятельства антимонопольным органом, а фактическое проведение названных мероприятий и их стоимость подтверждается актами приемки работ по реконструкции инженерной инфраструктуры. Ссылаясь на данные обстоятельства, заявитель указывает на необоснованность вывода суда первой инстанции о том, что контрагенты по заключенным договорам подключения помимо фактической платы за подключение внесли также денежные средства за осуществление мероприятий, которые не были необходимы для присоединения данных субъектов и не были проведены на момент подключения объектов данных лиц.

По мнению заявителя, использование  при заключении договоров на подключение единых ставок, равных для всех контрагентов, при отсутствии утвержденного уполномоченным органом тарифа, также не является нарушением Правил №360, поскольку цена публичного договора должна быть единой для всех потребителей.  Заявитель обращает внимание, что такая цена при заключении каждого договора подлежала согласованию с потребителем.

  В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает на несогласие с выводом суда первой инстанции об оплате лицами, указанными в таблице 2 оспариваемого решения Управления, при подключении к тепловым сетям от ТЭЦ-2 помимо фактических затрат стоимости мероприятий, не являющихся необходимыми для подключения данных субъектов, поскольку при расчете стоимости подключения к тепловым сетям ТЭЦ-2 стоимость реконструкции и строительства сетей учтена в меньшем размере, чем установлена Программой развития тепловых сетей.

Антимонопольный орган отзыв на апелляционную жалобу не представил, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя ответчика.

Представитель заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции настаивал на удовлетворении требований жалобы.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ОАО «ТГК-2» осуществляет деятельность по присоединению объектов капитального строительства к собственным сетям на основании заключаемых публичных договоров об условиях подключения к тепловой сети. Подключение производится к различным тепловым источникам - ТЭЦ-1, ТЭЦ-2, ТЭЦ-3, Тенинская водогрейная котельная, Ляпинская водогрейная котельная.

05.07.2006 генеральным директором ОАО «ТГК-2» утвержден Расчет стоимости присоединения 1 Гкал/час тепловой нагрузки к тепловым сетям и теплоисточникам Главного управления ОАО «ТГК-2» по  Ярославской области.  Стоимость подключения к ТЭЦ-1 установлена в сумме 1 411,8 тыс. руб. за 1 Гкал/час (без НДС), стоимость подключения к ТЭЦ-2 - 1 875,8 тыс.руб. за 1 Гкал/час (без  НДС), к ТЭЦ-3 - 2 333,1 тыс.руб. за 1 Гкал/час (без НДС), подключение к ТВК и ЛВК - 0 т.р. за 1 Гкал/час. Тариф установлен исходя из объема присоединяемой нагрузки и стоимости реконструкции, строительства тепловых сетей, определенных в соответствии с Программой развития тепловых сетей ОАО «Ярославская энергетическая компания» на период до 2010 года (том 1 л.д. 65).

В данной программе учтен ориентировочный объем подключаемой нагрузки за весь период, а также мероприятия, производство которых, по мнению ОАО «ТГК-2», необходимо для выполнения плана по подключению. В соответствии с представленной в материалы дела Программой развития тепловых сетей при установлении ставки платы за подключение к ТЭЦ-1 учитывались следующие мероприятия:  реконструкция тепломагистралей 1 и 2 от ТЭЦ-1 с заменой трубопроводов 2 Ду 500мм и реконструкцией теплотоннеля, 753 м.; реконструкция и строительство новых внутриквартальных тепловых сетей. При установлении ставки платы за подключение к ТЭЦ-2 учитывались следующие мероприятия: реконструкция тепломагистрали «Ж» от ТЭЦ-2 на участке Ж-16, Ж-17 с перекладкой обратных водопроводов 2 по Ду 500 и 1 Ду 800 на 2 по ДУ 800мм, 633м.; реконструкция тепломагистрали «А» 2 по Ду 400мм от ТЭЦ-2 в центральную часть города с увеличением диаметра, 3627м.; реконструкция и строительство новых внутриквартальных тепловых сетей. При установлении ставки платы за подключение к ТЭЦ-3 учитывались следующие мероприятия: строительство тепломагистрали 2 Ду 700мм «Карабулинская» в Красноперекопском р-не, 2820м.; строительство тепломагистрали 2 по Ду 600мм от ЯЭВРЗ в МКР «Сокол» 2500м.; реконструкция и строительство новых внутриквартальных тепловых сетей (том 1 л.д. 39-41).

Согласно утвержденной Программе развития тепловых сетей указанные мероприятия должны были производиться за счет привлеченных средств. Ставка платы за присоединение определялась путем деления стоимости всех мероприятий, осуществляемых за счет привлеченных средств, на общий объем подключаемой нагрузки.

При рассмотрении дела судом первой инстанции установлено, что данная методика была применена при определении Обществом платы за присоединение к сетям ТЭЦ-1 и ТЭЦ-3, которая утверждена генеральным директором Общества 05.07.2006. Порядок определения стоимости реконструкции и развития тепловых сетей ОАО «ТГК-2», присоединенных к ТЭЦ-2, которая учитывалась теплоснабжающей организацией при утверждении размера платы за услуги по подключению к сетям ТЭЦ-2, антимонопольным органом не установлен.

Инвестиционная программа ОАО «ТГК-2» принята решением Муниципалитета г. Ярославля от 04.07.2007. В соответствии с разделом 3 целями программы является создание технической возможности подключения дополнительных тепловых нагрузок для обеспечения развития жилищного строительства в жилом районе «Сокол» и на других территориях Фрунзенского и Красноперекопского районов г. Ярославля. Источником теплоснабжения для жилого района «Сокол» и других территорий Фрунзенского и Красноперекопского районов является ТЭЦ-3. Предметом инвестиционной программы является развитие магистральных сетей от ТЭЦ-3 ОАО «ТГК-2». В инвестиционную программу не вошли мероприятия на магистральных сетях от иных теплоисточников (ТЭЦ-1, ТЭЦ-2).

На основании данной инвестиционной программы 25.07.2007 постановлением мэра г. Ярославля №2496 для ОАО «ТГК-2» был утвержден тариф на присоединение к ТЭЦ-3.

Тариф на присоединение к ТЭЦ-1, ТЭЦ-2, Тенинской водогрейной котельной, Ляпинской водогрейной котельной ОАО «ТГК-2» в установленном порядке утвержден не был.

Деятельность по присоединению к сетям до утверждения тарифа в установленном порядке не приостанавливалась. В период с 01.01.2006 по 14.08.2009 ОАО «ТГК-2» заключило 213  договоров об условиях подключения к тепловой сети с субъектами, перечисленными в таблице 1 решения  Управления, с применением установленного генеральным директором Общества размера стоимости присоединения.  Данный факт заявителем не оспаривается, подтверждается отдельными договорами, представленными в материалы дела, актами о подключении, а также списком договоров о подключении, заключенных с 01.01.2006, представленным ОАО «ТГК-2». Плата за подключение для каждого обратившегося определялась как произведение ставки платы за 1 Гкал на размер присоединяемой нагрузки. Ставка платы устанавливалась равной для всех контрагентов, присоединяющихся к соответствующему источнику тепла.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области поступила информация из Прокуратуры города Ярославля о нарушении заявителем антимонопольного законодательства, которое выразилось во взимании платы за присоединение объектов к сетям теплоснабжения в отсутствие установленного тарифа.

По результатам рассмотрения  дела №03-03/25-09 антимонопольный орган принял решение от 29.12.2009, которым признал ОАО «ТГК-2» нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Антимонопольный орган пришел к выводу, что плата за подключение должна определяться исходя из конкретного перечня мероприятий, выполнение которых необходимо для подключения конкретного объекта. В то же время, лица, обратившиеся за подключением, оплачивали присоединение по ставкам, утвержденным генеральным директором Общества, соответственно оплачивали мероприятия, перечисленные в Программе развития сетей ОАО «Ярославская энергетическая компания» на 2006-2010г.г. Обществу вменено неисполнение обязанности выделить мероприятия, необходимые для подключения конкретного объекта, и возложение на лиц, обратившихся за подключением, обязанности финансировать мероприятия по строительству и реконструкции сети, выполнение которых не было необходимо данным субъектам для подключения их объектов к сети теплоснабжения. К данному выводу ответчик пришел установив, что ряд мероприятий, учтенных в программе развития сетей и повлиявших на формирование платы за присоединение, не были выполнены: реконструкция тепломагистралей 1 и 2 от ТЭЦ-1 с заменой трубопроводов 2 Ду 500мм и реконструкцией теплотоннеля, 753 м.; реконструкция тепломагистрали «А» 2 по Ду 400мм от ТЭЦ-2 в центральную часть города с увеличением диаметра, 3627м.; строительство тепломагистрали 2 Ду 700мм «Карабулинская» от ТЭЦ-3 в Красноперекопском р-не, 2820м.; строительство тепломагистрали 2 по Ду 600мм от ЯЭВРЗ в МКР «Сокол» 2500м. В то время как подключение 71 объекта состоялось. Действия ОАО «ТГК-2» по установлению платы по договорам подключения исходя из программы развития сетей ОАО «Ярославская энергетическая компания» на 2006-2010 годы, по включению в состав платы стоимости мероприятий, выполнение которых не является необходимым условием для осуществления подключения конкретных объектов в отсутствие инвестиционной программы, квалифицированы как нарушение антимонопольного запрета, установленного пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Ответчик усмотрел нарушение установленного порядка ценообразования также в действиях заявителя по установлению единой платы за присоединение к ТЭЦ-2 без учета конфигурации сетей, что противоречит принципу учета только тех затрат, которые реально необходимы для подключения конкретного объекта в точке подключения.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, Общество обжаловало его в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из доказанности нарушения установленного порядка ценообразования в действиях Общества по заключению договоров и взимании платы за присоединение к тепловым сетям, исходя из установленного генеральным директором ОАО «ТГК-2» в нарушение действующего законодательства тарифа, включающего в себя не только фактические расходы энергоснабжающей организации на присоединение, но и расходы на развитие тепловых сетей ОАО «ТГК-2» на период 2006-2010 годы. Квалификацию в качестве самостоятельного нарушения действий ОАО «ТГК-2» по установлению единого тарифа для подключения к разным ветвям тепловых сетей от ТЭЦ-2 суд признал необоснованной.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя Общества, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением