Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 29.09.2010 по делу n А82-3043/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

    ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

30 сентября 2010 года

Дело № А82-3043/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2010 года.           

Полный текст постановления изготовлен 30 сентября 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Лысовой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания  секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Каранова К.С., действующего на основании доверенности от 29.12.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания №2"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от  06.08.2010 по делу №А82-3043/2010, принятое судом в составе судьи Мухиной Е.В.,

по заявлению открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания №2"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области

третье лицо: товарищество собственников жилья "Дружба-5"

об оспаривании решения

установил:

открытое акционерное общество «Территориальная генерирующая компания №2» (далее – ОАО «ТГК-2», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – УФАС, Управление, антимонопольный орган, ответчик) от 25.12.2009 по делу №03-03/84-09, которым Общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечено товарищество собственников жилья "Дружба-5" (далее – ТСЖ «Дружба-5»).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 06.08.2010 в удовлетворении требования открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания №2" отказано.

Открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания №2" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт о признании решения УФАС от 25.12.2009 №03-03/84-09 незаконным.

По мнению заявителя, выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, решение вынесено при неправильном применении норм материального и процессуального права.

Общество указывает, что на момент получения ТСЖ «Дружба-5» уведомления №1000-10/6724 от 22.06.2009 об одностороннем отказе от исполнения договора №700 от 05.11.2004 горячее водоснабжение в многоквартирном жилом доме по адресу проезд Подвойского, 7а отсутствовало по причине плановых ремонтных работ, соответственно, не могло быть приостановлено. По окончании ремонтных работ 10.07.2009 подача горячего водоснабжения не была возобновлена в связи с наличием задолженности.

Заявитель, ссылаясь на Правила технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденные Приказом Минэнерго Российской Федерации от 24.03.2003 N115, считает необоснованным вывод суда о том, что для проведения профилактических работ не требуется наложения пломбы на задвижки.

В обоснование довода об отсутствии в его действиях нарушения  антимонопольного законодательства, Общество указывает, что прекращение (приостановление) подачи энергии является частным случаем одностороннего отказа от исполнения договора энергоснабжения, право на который предоставлено энергоснабжающей организации статьей 546 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае неоднократного нарушения абонентом сроков оплаты энергии. Соответственно, по мнению заявителя, установленный при рассмотрении дела факт направления уведомления об одностороннем отказе от исполнения договора опровергает вывод суда о том, что уведомление о приостановлении (ограничении) предоставления коммунальных услуг в адрес ТСЖ «Дружба-5» не направлялось.

Заявитель указывает, что предусмотренное пунктом 85 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 №307, право добросовестных плательщиков на получение ресурсов в необходимых им объемах при приостановлении подачи тепловой энергии не было обеспечено по вине ТСЖ «Дружба-5», которое, располагая соответствующими сведениями, не представило заявителю информацию о том, кто из граждан является добросовестным плательщиком. Общество считает, что признать его действия по отключению горячего водоснабжения в отношении добросовестных  потребителей  злоупотребляющими доминирующим положением можно только в случае осведомленности об отсутствии задолженности, чего в рассматриваемом случае не было.

Общество полагает, что при рассмотрении дела суд первой инстанции вышел за пределы полномочий, предусмотренных частями 4 и 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что выразилось в том, что суд установил в действиях субъекта, занимающего доминирующее положение, иные признаки нарушений, не указанные антимонопольным органом в оспариваемом решении.

Подробно доводы изложены заявителем в апелляционной жалобе.

УФАС в письменном ходатайстве поддержало позицию, изложенную в решении от 25.12.2009 и поддержанную Управлением в суде первой инстанции, просило рассмотреть жалобу в отсутствие представителя.

ТСЖ «Дружба-5» отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Ответчик и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика и третьего лица.

Представитель заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал требования жалобы, настаивал на ее удовлетворении. Указал, что требования Постановления Правительства Российской Федерации от 05.01.1998 N 1 "О порядке прекращения или ограничения подачи электрической и тепловой энергии и газа организациям - потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсов" Обществом соблюдены.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела,  между Ярославским открытым акционерным обществом энергетики и электрификации «Ярэнерго», правопреемником которого является ОАО «ТГК-2», (Энергоснабжающая организация) и товариществом собственников жилья «Дружба-5» (Абонент) заключен договор на отпуск и потребление  тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде №700 от 05.11.2004 (л.д. 15-21). Согласно указанному договору Энергоснабжающая организация отпускает тепловую энергию и теплоноситель в горячей воде на отопление, вентиляцию и горячее водоснабжение (ГВС) через присоединенную сеть в тепловые пункты  абонента, а Абонент оплачивает потребленную им тепловую энергию и теплоноситель в горячей воде, соблюдает предусмотренный настоящим договором режим их потребления, обеспечивает безопасность эксплуатации находящихся в его ведении тепловых сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде.

В связи не исполнением Абонентом обязательства по оплате тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде  по состоянию на июнь 2009 у ТСЖ «Дружба-5» перед ОАО «ТГК-2» сформировалась задолженность за январь в сумме 102445,40 руб., за февраль в сумме 90884,26 руб., за апрель  в сумме 27978,23 руб. и за май  в сумме 27310,49 руб. Указанная задолженность включает в себя как задолженность за горячее водоснабжение, так и задолженность за отопление.

Согласно представленному в материалы дела графику гидравлических испытаний  горячее водоснабжение у потребителей магистрали «Г» подлежало отключению с 24.06.2009 по 07.07.2009. В соответствии с примечанием к графику после окончания текущего ремонта тепловых сетей, связанного с остановом теплофикационного оборудования ТЭЦ-3, необходимо 2 дня для заполнения трубопроводов сетевой водой, проведения промывки и нагрева. Включение горячего водоснабжения – 10.07.2009 (л.д. 30).

22.06.2009 ОАО «ТГК-2» направило в адрес ТСЖ «Дружба-5» уведомление об отказе от исполнения и о расторжении договора теплоснабжения №700 от 05.11.2004 на основании пункта 3 статьи 450, статей 523 и 546 Гражданского кодекса Российской Федерации, указав, что договор считается расторгнутым с 02.07.2009 (л.д. 22).  Уведомление получено ТСЖ «Дружба» 02.07.2009 (л.д. 66).

В материалы дела представлен акт от 02.07.2009, согласно которому  на основании распоряжения ОАО «ТГК-2» от 22.06.2009 №1000-10/6725 в жилом доме по адресу г. Ярославль, пр. Подвойского, 7а на задвижках №1 и №2 была установлена пломба.

Горячее водоснабжение жилого дома возобновлено 24.09.2009.

03.07.2009 в УФАС поступила жалоба ТСЖ «Дружба-5» на действия ОАО «ТГК-2», которое необоснованно прекратило подачу коммунального ресурса – тепловой энергии в горячей воде.

Решением УФАС от 25.12.2009 по делу №03-03/84-09 действия ОАО «ТГК-2», занимающего доминирующее положение на рынке производства и передачи тепловой энергии в границах присоединенной сети, по прекращению подачи коммунального ресурса (тепловой энергии в горячей воде) в порядке, противоречащем Правилам предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 № 307 (подпункту «а» пункта 80), что привело к ущемлению прав ТСЖ «Дружба», выразившемуся в отсутствии необходимого коммунального ресурса практически в течение трех месяцев, признаны нарушающими часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Предписание об устранении нарушения не выдавалось в связи с возобновлением подачи тепловой энергии в горячей воде с 24.09.2009.

Не согласившись с решением УФАС, Общество оспорило его в арбитражный суд.

Суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности нарушения Обществом  части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, для установления в действиях (бездействии) лица признаков указанного нарушения необходимо доказать доминирующее положение хозяйствующего субъекта, а также совершение хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством.

В соответствии с пунктом 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30), условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Приказом УФАС от 25.12.2007 №131 ОАО «ТГК-2» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов, с долей более 50 процентов на рынке производства  и передачи тепловой энергии в границах города Ярославля в границах присоединенной сети (л.д. 71-72).

Таким образом, ОАО «ТГК-2» занимает доминирующее положение на рынке производства  и передачи тепловой энергии в границах города Ярославля в границах присоединенной сети.

В силу пункта 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации  (далее - ГК РФ)  условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения (пункт 1 статьи 422 ГК РФ).

В соответствии со статьями 426 и 445 ГК РФ договор энергоснабжения является публичным и обязательным для заключения.

Пунктом 4 статьи 426 ГК РФ установлено, что в случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации, а также уполномоченные Правительством Российской Федерации федеральные органы исполнительной власти могут издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.).

Правила, предусмотренные статьями 539 - 547 ГК РФ, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 548 ГК РФ).

В соответствии с частями 1 и 3 статьи 539 ГК РФ  по договору энергоснабжения