Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 28.09.2010 по делу n А82-4363/2010. Изменить решение

процедур) Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС России), территориальных органов ФАС России, их структурных подразделений, порядок взаимодействия между структурными подразделениями ФАС России и территориальными органами, а также порядок взаимодействия ФАС России и территориальных органов с гражданами, организациями, государственными органами и органами местного самоуправления при возбуждении и рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации урегулированы Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.12.2007 N447 (далее – Административный регламент по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 3.25 Административного регламента по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на признаки нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган в соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции устанавливает наличие (отсутствие) доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого подано такое заявление, материалы или в действиях (бездействии) которого антимонопольным органом обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов (пункт 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30"О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства"). Из материалов дела следует, что МУП «Брагино» на момент вынесения оспариваемых решения и предписания не было включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов

В этой связи для целей определения доминирующего положения на рынке определенного товара, ключевое значение имеет определение соответствующих признаков.

Процедура установления доминирующего положения определена Административным регламентом ФАС РФ по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденным приказом ФАС РФ от 17.01.2007 N 5 (далее – Административный регламент по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта).

В силу пунктов 3.3 и 3.4 Административного регламента по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией включает в себя, в том числе проведение анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения. Анализ состояния конкуренции проводится в соответствии с соответствующим порядком проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

Пунктом 3.6.4 Административного регламента по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта предусмотрено, что определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

На момент рассмотрения ответчиком дела о нарушении антимонопольного законодательства действовал Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденный Приказом ФАС РФ от 25.04.2006 N108, который предусматривал основные методы определения продуктовых и географических границ товарного рынка, состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке (проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке) (далее – Порядок).

Руководствуясь данным нормативным правовым актом, Управление подготовило аналитический отчет «Анализ рынка по предоставлению торговых мест на розничных рынках на территории г. Ярославля за 2007-2008 годы» (далее – аналитический отчет).

В силу пункта 3 Порядка проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

Согласно пункту 13 Порядка процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

В разделе "Продуктовые границы товарного рынка" аналитического отчета указано, что продуктовые границы исследуемого товарного рынка можно определить как услуги по предоставлению торговых мест на розничном рынке в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2006 N271-ФЗ "О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации". Под розничным рынком понимается имущественный комплекс, предназначенный для осуществления деятельности по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) на основе свободно определяемых непосредственно при заключении договоров розничной купли-продажи и договоров бытового подряда цен и имеющий в своем составе торговые места. Рынки подразделяются на универсальные и специализированные.

Такое определение границ товарного рынка подразумевает, что продавцами на нем являются управляющие рынками компании, а покупателями – субъекты предпринимательской деятельности, которые заключили с управляющей рынком компанией договор о предоставлении торгового места в целях осуществления деятельности по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) на рынке.

В соответствии с пунктом 23 Порядка процедура определения границ территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами (далее - определение географических границ товарного рынка), включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок) – пункт 25 Порядка.

Пунктом 27 названного Порядка установлено, что определение географических границ товарного рынка в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

Методы, используемые при определении продуктовых и географических границ товарного рынка, приведены в пункте 5 Порядка.

Основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом "а" пункта 5 Порядка (метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей). Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

В разделе "Географические границы товарного рынка" аналитического отчета указано, что лиц, осуществляющих деятельность по розничной торговле, в силу различных причин привлекает именно тот конкретный рынок, на котором осуществляется данная деятельность. Смена места осуществления торговой деятельности (переход с одного рынка на другой) для юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и граждан может быть затруднительна и (или) нецелесообразна, в том числе с учетом расходов, понесенных на оборудование существующего места осуществления торговой деятельности, а также расходов на оборудование нового места осуществления торговой деятельности. В связи с этим товарные рынки услуг по предоставлению торговых мест являются локальными в пределах территории, на которой находится тот или иной розничный рынок.

Исследовав аналитический отчет «Анализ рынка по предоставлению торговых мест на розничных рынках на территории г. Ярославля за 2007-2008 годы» суд апелляционной инстанции установил, что его содержание не позволяет определить, какие методы, предусмотренные пунктом 5 Порядка,  антимонопольный орган использовал при определении продуктовых и географических границ товарного рынка. Материалы дела не содержат сведений о том, что в основу выводов аналитического отчета положены данные опросов покупателей (субъектов, осуществляющих торговую деятельность на розничных рынках). Доказательства невозможности использования данного метода, а также использования иных методов, отсутствуют.

Согласно статье 4 Закона о защите конкуренции под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В пункте 16 Порядка установлено, что выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем: экспертных оценок; анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг.

Согласно постановлению Администрации Ярославской области от 26.03.2007 №79-а управляемые заявителем рынки «Невский» (г. Ярославль, ул. Урицкого, у дома №71) и «Пионерский» (г. Ярославль, ул. Пионерская, напротив дома №1) являются универсальными, то есть менее восьмидесяти процентов торговых мест от их общего количества предназначено для осуществления продажи товаров одного класса, определяемого в соответствии с номенклатурой товаров, устанавливаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере торговли (пункт 3 статьи 3 Федеральный закон от 30.12.2006 N 271-ФЗ "О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации"). Из аналитического отчета следует, что в 2007 и 2008 годах (временной интервал исследования товарного рынка) на территории города Ярославля действовали 12 хозяйствующих субъектов – управляющих рынками компаний, которые оказывали услуги по предоставлению торговых мест на 18 рынках, часть из которых является универсальными, а другая часть – специализированными. Следовательно, на территории города Ярославля представлены несколько продавцов, которые предлагают однородную по своему характеру услугу –  предоставление торговых мест для продажи различного рода товаров.

Из таблицы, прилагаемой антимонопольным органом к аналитическому отчету (т. 1 л.д. 19-22), следует и подтверждено представителем заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции, что в Дзержинском районе города Ярославля (где расположены рынки «Невский» и «Пионерский») также осуществляет деятельность МУП «Рынок Дзержинского района», количество торговых мест на котором составляет более 2000.

Однако услуги, предлагаемые иными управляющими рынками компаниями, не были исследованы УФАС как взаимозаменяемые товары в нарушение пунктов 13, 16 Порядка.

Антимонопольным органом не исследованы качественные и иные  характеристики услуги предоставления торговых мест на розничных рынках г. Ярославля (условия предоставления торговых мест, их оборудование и месторасположение, цена, дальность нахождения рынков, транспортная доступность).

Пунктом 17 Порядка предусмотрено, что определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона "О конкуренции" основывается на фактической замене товаров покупателем или готовности покупателя заменить одни товары другими в процессе потребления (в том числе производственного), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Если для замены товара другими товарами в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой покупатель товара несет значительные издержки (превышающие 10 процентов от цены товара), то такие товары не должны относиться к взаимозаменяемым.

Вывод антимонопольного органа, изложенный в аналитическом отчете о том, что возможность заинтересованного субъекта осуществлять торговлю ограничена конкретным розничным рынком в силу его привлекательности по сравнению с иными розничными рынками, является ничем необоснованным. Утверждение о том, что смена места осуществления торговой деятельности (переход с одного рынка на другой) для юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и граждан может быть затруднительна и (или) нецелесообразна, в том числе с учетом расходов, понесенных