Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 28.09.2010 по делу n А31-3303/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

    ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

29 сентября 2010 года

Дело № А31-3303/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2010 года.           

Полный текст постановления изготовлен 29 сентября 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Лысовой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания  секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Буркова Т.В., действующего на основании доверенности от 21.09.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области

на решение Арбитражного суда Костромской области от  30.07.2010 по делу №А31-3303/2010, принятое судом в составе судьи Смирновой Т.Н.,

по заявлению закрытого акционерного общества "Р-Фарм"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Костромской области

третьи лица: отдел муниципального заказа администрации города Костромы, муниципальное учреждение здравоохранения 2-ая городская больница города Костромы,

о признании недействительным решения

установил:

закрытое акционерное общество "Р-Фарм" (далее – заявитель, Общество, ЗАО «Р-Фарм) обратилось в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области (далее – ответчик, УФАС, Управление) от 16.04.2010 № 12-10-35/271, в соответствии с которым жалоба ЗАО «Р-Фарм» признана необоснованной.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих  самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечены отдел муниципального заказа администрации города Костромы и муниципальное учреждение здравоохранения 2-ая городская больница города Костромы.

Решением Арбитражного суда Костромской области от 30.07.2010 заявленное требование закрытого акционерного общества "Р-Фарм" удовлетворено.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Костромской области с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции.

По мнению ответчика, судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права. Управление указывает, что оспариваемое решение вынесено в пределах компетенции Костромского УФАС России и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Ответчик полагает, что включение в извещение об аукционе в электронной форме условия, в соответствии с которым срок оплаты обусловлен отсутствием  задолженности со стороны страховых медицинских организаций за пролеченных больных перед муниципальным заказчиком, не противоречит требованиям статьи  190 Гражданского кодекса Российской Федерации. Кроме того, согласно статье 314 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, если обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства.

Управление обращает внимание, что заказчик вправе самостоятельно определять предмет и условия исполнения контракта, а участники размещения заказа добровольно соглашаются принять участие в торгах на данных условиях.

Ответчик указывает, что заявителем в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств нарушения прав оспариваемым решением.

ЗАО «Р-Фарм» в письменном отзыве опровергло доводы апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления – без удовлетворения.

Отдел муниципального заказа администрации города Костромы в отзыве на апелляционную жалобу просит жалобу УФАС удовлетворить.

Ответчик и третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, просят рассмотреть жалобу в отсутствие представителя.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика и третьих лиц.

Представитель заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции возражал против удовлетворения требований жалобы.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела,  уполномоченным органом – отделом муниципального  заказа  администрации  города  Костромы  объявлен открытый  аукцион  в  электронной  форме  на  право  заключения муниципального контракта на поставку  антибиотиков  группы карбопенемов для муниципального учреждения здравоохранения 2-ая  городская больница города Костромы. 

Извещение  о  проведении  аукциона  опубликовано  02.04.2010  на официальном  сайте  администрации  города  Костромы,  а  также  на  сайте  межотраслевой торговой  системы  «Фабрикант»,  где  закрытое  акционерное  общество  «Р-Фарм» зарегистрировано в качестве участника размещения заказа (том 1 л.д. 129-131).

В  соответствии  с  извещением  о  проведении  аукциона  предметом аукциона  является поставка лекарственных средств,  а именно  антибиотиков группы карбопенемов (МНН – Имипенем+целастин, ТНТ – Тиенам 500 мг – порошок для приготовления раствора для инфузий). Начальная  (максимальная)  цена  контракта  (цена  лота)  составляет 347 000 рублей. Дата аукциона – 13.04.2010.

В  извещение  о  проведении  аукциона,  а  также  в  пункт  5.5  проекта муниципального  контракта,  подлежащего  заключению  по  результатам проведения  аукциона, включено условие о форме, сроках и порядке оплаты лекарственных  средств,  подлежащих  поставке, в соответствии с которым  оплата  производится безналичным  перечислением  денежных  средств  на  расчетный  счет поставщика  с  отсрочкой  платежа  на  6  календарных  месяцев  со  дня представления  товарно-транспортной  накладной  и  счета  за  месяц,  при отсутствии  задолженности со стороны страховых медицинских организаций за пролеченных больных.

По результатам аукциона составлен протокол проведения торговой процедуры «Открытый аукцион в электронной форме №28056», согласно которому торги признаны несостоявшимися в связи с поступлением предложения от единственного участника – ООО «БСС» (том 1 л.д. 135).

Посчитав,  что содержащееся в извещении о проведении аукциона и в пункте 5.5  проекта муниципального контракта условие не позволяет определить срок оплаты поставленного товара, ЗАО «Р-Фарм» обратилось в Управление федеральной антимонопольной службы по Костромской области с жалобой от 09.04.2010, в которой просило признать действия  уполномоченного органа  – отдела муниципального заказа администрации города Костромы  по  включению  в  извещение и в проект муниципального контракта, подлежащего заключению  по результатам проведения аукциона, условия о форме, сроках и порядке оплаты продукции  не  соответствующим  требованиям  части  2  статьи  41  и  пункта  4.2  части  4 статьи  22  Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о размещении заказов, Закон № 94-ФЗ), а также обязать уполномоченный орган  внести  изменения  в  извещение  и  проект  муниципального  контракта, исключив  указание  на  то,  что оплата  поставленных  лекарственных  средств производится  только  при  отсутствии  задолженности  со  стороны  страховых медицинских организаций за пролеченных больных (том 1 л.д. 17-19).

13.04.2010 Управление направило Обществу сообщение о том, что рассмотрение жалобы назначено на 16.04.2010 в 11 час по адресу: г. Кострома, ул. Калиновская, дом 38, 4 этаж. Сообщение получено Обществом 19.04.2010.

По результатам рассмотрения  жалобы  Общества Комиссия  Костромского  УФАС  России  по  контролю  в  сфере размещения заказов  вынесла  решение №12-10-35/271 от  16.04.2010, которым жалоба признана необоснованной в соответствии с частью 6 статьи 60 Закона о размещении заказов.

Не  согласившись  с  решением  УФАС,  ЗАО  «Р-Фарм»  обратилось  в  арбитражный  суд  с заявлением о его оспаривании.

Принимая решение об удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что действия уполномоченного органа – отдела муниципального  заказа  администрации  города  Костромы  по  включению  в извещение и в проект муниципального контракта условия об оплате поставленных лекарственных средств только при отсутствии задолженности  со  стороны  страховых  медицинских  организаций  за пролеченных  больных,  не  соответствуют  требованиям  части  2  статьи  41  и пункта 4.2 части 4 статьи 22 Закона №94-ФЗ. Кроме того, ответчиком была нарушена процедура рассмотрения жалобы в части извещения Общества о времени и месте вынесения оспариваемого решения УФАС.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителя Общества, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта, если полагают, что этот акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 1 статьи 10 Закона № 94-ФЗ установлено, что размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Размещение заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме в период спорных правоотношений  регулировалось статьей 41 Закона о размещении заказов в редакции от 27.12.2009.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 41 Закона о размещении заказов извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме опубликовывается и размещается в порядке, установленном частями 1 и 2 статьи 33 настоящего Федерального закона, не менее чем за десять дней до даты проведения аукциона. В извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме, подлежащем опубликованию в официальном печатном издании, должны быть указаны сведения, предусмотренные пунктами 1, 2, 4 и 5 части 4 статьи 21, пунктом 2 части 3 статьи 33 настоящего Федерального закона, а также сведения об официальном сайте, на котором размещается такое извещение. В извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме, размещаемом на официальном сайте, кроме сведений, предусмотренных пунктами 1, 2, 4 и 5 части 4 статьи 21, пунктами 3, 4, 4.2 - 7 части 4 статьи 22, пунктом 2 части 3 статьи 33, пунктами 6 и 9 части 4 статьи 34 настоящего Федерального закона, указываются также сайт в сети "Интернет", на котором будет проводиться такой аукцион, дата и время начала регистрации на этом сайте участников аукциона, порядок их регистрации на этом сайте, дата и время начала проведения такого аукциона. Сведения, указанные в извещении о проведении открытого аукциона, размещаемом на официальном сайте, должны соответствовать сведениям, указанным в опубликованном в официальном печатном издании извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме. При проведении открытого аукциона в электронной форме документация об аукционе не разрабатывается.

Согласно пункту 4.2 части 4 статьи 22 Закона о размещении заказов конкурсная документация должна содержать форму, сроки и порядок оплаты товара, работ, услуг.

В соответствии со статьей 190 Гражданского  кодекса  Российской  Федерации  установленный  законом,  иными  правовыми  актами, сделкой  или  назначаемый  судом  срок  определяется  календарной датой  или истечением  периода  времени,  который  исчисляется  годами,  месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться  также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. 

Срок оплаты определен в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и в муниципальном контракте указанием на отсрочку  платежа  на  6  календарных  месяцев  со  дня представления  товарно-транспортной  накладной  и  счета  за  месяц и обусловлен отсутствием  задолженности со стороны страховых медицинских организаций за пролеченных больных.

Оценив данное условие, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что в рассматриваемом случае срок исполнения обязательства по оплате поставленного товара нельзя признать определенным, поскольку отсутствие задолженности перед муниципальным заказчиком со стороны страховых медицинских организаций не является событием, которое должно неизбежно наступить. Указание в оспариваемом решении на право заказчика расплачиваться за товар при наличии средств обязательного медицинского страхования свидетельствует о том, что извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме не содержит определенно установленного срока оплаты поставленного товара, поскольку право поставщика на получение оплаты по муниципальному контракту ставится в зависимость от добросовестности исполнения контрагентами муниципального заказчика (страховыми медицинскими организациями)  своих обязательств.

Довод ответчика о возможности применения части 2 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства, отклоняется судом апелляционной инстанции в силу императивного характера норм Закона о размещении заказов о  включении в состав извещения о проведении аукциона в электронной форме информации о сроке оплаты товара.

Обязательство, возникающее из муниципального контракта, должно содержать конкретно определенное условие о сроке оплаты товара, что исключает возможность его исполнения в разумный срок. Право заказчика самостоятельно определять предмет контракта и условия его исполнения, на которое ответчик указывает в апелляционной жалобе, должно реализовываться с учетом ограничений и обязательных требований, установленных Законом о размещении заказов.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил