Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 27.09.2010 по делу n А28-14037/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а,Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

актов Российской Федерации, регулирующих отношения в области защиты прав потребителей, а также обязательных требований к услугам; выдачу в пределах полномочий, предусмотренных законодательством Российской Федерации, предписаний изготовителям (исполнителям) о прекращении нарушений прав потребителей, о необходимости соблюдения обязательных требований к услугам (пункт 2 статьи 40 Закона о защите прав потребителей).

В соответствии с пунктом 7.14. Административного регламента Роспотребнадзора, утвержденного Приказом Минздравсоцразвития от 19.10.2007 № 658, при выявлении нарушений законодательства в области защиты прав потребителей руководитель (заместитель руководителя) территориального органа Роспотребнадзора выносит гражданам и юридическим лицам предписания о прекращении нарушений прав потребителей.

Таким образом, следует признать обоснованным вывод суда первой инстанции о наличии у руководителя Управления Роспотребнадзора права на выдачу ОАО «ВымпелКом» предписания о прекращении нарушений прав потребителей.

Каких-либо нарушений прав ОАО «ВымпелКом» при проведении проверки из материалов дела не усматривается, заявителем данное обстоятельство не опровергается.

Статьей 421 ГК РФ установлено, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора; условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Согласно пункту 1 статьи 44 Закона о связи на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

В пункте 2 статьи 44 Закона о связи указано, что правилами оказания услуг связи регламентируются взаимоотношения пользователей услугами связи и операторов связи при заключении и исполнении договора об оказании услуг связи, а также порядок и основания приостановления оказания услуг связи по договору и расторжения такого договора, особенности оказания услуг связи, права и обязанности операторов связи и пользователей услугами связи, форма и порядок расчетов за оказанные услуги связи, порядок предъявления и рассмотрения жалоб, претензий пользователей услугами связи, ответственность сторон.

В силу пункта 1 статьи 45 названного закона договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором. Условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи.

В отношении услуг подвижной связи действуют Правила № 328.

Принимая во внимание изложенное, а также учитывая положения пункта 1 статьи 422 ГК РФ, статьи 9 Федерального закона от 26.01.1996 № 15-ФЗ «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации», пункта 1 статьи 16 Закона о защите прав потребителей условия Типового договора должны соответствовать как требованиям ГК РФ, так и Закону о защите прав потребителей, а также Правилам № 328.

В силу части 1 статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Подпунктами 1 и 3 пункта 3.2. Типового договора предусмотрено право оператора вносить изменения в условия договора путем направления абоненту соответствующих предложений; изменять тарифы, внутренний курс оператора, условия, сроки и систему оплаты в случае изменения конкурентной ситуации на товарном рынке. Из названных пунктов следует, что информирование абонента о соответствующем предложении  (изменении) может быть осуществлено путем SMS-сообщений, или размещения соответствующей информации в сети Интернет, или путем публикации в других средствах массовой информации, или другими способами.

Статья 310 ГК РФ не допускает одностороннее изменение условий обязательства, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с пунктом 48.1. Правил № 328 изменение договора об оказании услуг подвижной связи оформляется путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путем совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяются оператором связи.

Довод Общества, что в подпункте 1 пункта 3.2. Типового договора определен именно перечень и порядок осуществления конклюдентных действий для изменения условия договора, суд апелляционной инстанции считает несостоятельным в силу следующего.

С учетом положений статьи 438 ГК РФ, при изменении договора путем конклюдентных действий в отношении поступившего предложения оператора предполагается активное поведение абонента, его молчание не может рассматриваться как принятие такого предложения.

Вопреки этому, как следует из содержания подпункта 1 пункта 3.2. Типового договора, о согласии абонента с изменениями договора  свидетельствует не получение оператором отказа абонента от принятия таких изменений в установленный срок и не использование абонентом права, предусмотренного пунктом 2.3. Типового договора, в одностороннем порядке отказаться от услуги или расторгнуть договор, т.е., по сути, молчание абонента.

По смыслу положений статей 8, 10 Закона о защите прав потребителей информация об исполнителе и реализуемых услугах должна быть необходимой и достоверной, доводиться до потребителя в наглядной и доступной форме, обеспечивать потребителю возможность правильного выбора.

Информирование абонента о соответствующем предложении  (изменении) осуществляется каким-либо из приведенных в подпунктах 1 и 3 пункта 3.2. Типового договора способов, в том числе путем размещения информации в сети Интернет на официальном сайте Общества, что, как указано в апелляционной жалобе заявителя, основано на законе, отвечает требованиям доступности и наглядности.

Апелляционный суд не может согласиться с таким мнением, поскольку указанные способы не позволяют безусловным образом довести до абонента информацию, отвечающую требованиям необходимости, достоверности, наглядности, доступности, и, следовательно, обеспечить надлежащее волеизъявление абонента в отношении адресованного ему оператором  предложения (изменений).

Таким образом, изменение оператором в одностороннем порядке условий договора на оказание услуг связи не допускается, а рассматриваемые пункты Типового договора не содержат указаний на возможность заключения дополнительных соглашений с потребителями либо на перечень и порядок осуществления абонентами конклюдентных действий, свидетельствующих о принятии ими предложений оператора об изменении договоров.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о законности оспариваемого предписания в части возложения на заявителя обязанности по приведению  подпунктов 1 и 3 пункта 3.2. Типового договора в соответствие с действующим законодательством является правильным.

В части обжалования Управлением Роспотребнадзора вывода суда первой инстанции о незаконности оспариваемого предписания по возложению на Общество обязанности по приведению в соответствие с действующим законодательством  пунктов 2.3., 6.4.1.1., 6.4.1.4., 6.4.1.5., 6.4.1.6., 6.4.1.7., 6.4.1.8., 6.4.1.9. Типового договора суд апелляционная инстанция отмечает следующее.

В соответствии с частью 3 статьи 450 ГК РФ сторона по договору вправе в случаях, предусмотренных соглашением сторон, в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора полностью или частично. В этом случае договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В пункте 46 Правил № 328 указано, что Абонент вправе в любое время в одностороннем порядке расторгнуть договор при условии оплаты оказанных услуг. Порядок одностороннего отказа определяется в договоре.

Из буквального содержания пункт 2.3. Типового договора следует, что данный пункт определяет порядок одностороннего отказа от исполнения договора или его расторжения абонентом, а именно: условия (осуществление с оператором всех расчетов) и способы (письменное заявление абонента о расторжении договора; невнесение им денежных средств в установленные сроки при предоплатной системе расчетов). 

Следовательно, пункт 2.3. Типового договора не противоречит положениям статьи 450 ГК РФ, пункта 46 Правил № 328.

В пунктах 6.4.1.1., 6.4.1.4.-6.4.1.9. Типового договора  урегулированы порядок и условия оказания услуг при предоплатной системе расчетов посредством карты оплаты.

Возможность осуществления расчета за услуги связи путем предоплаты предусмотрена пунктом 43 Правил № 328, согласно которому при оплате услуг подвижной связи посредством авансового платежа осуществляется внесение определенных денежных сумм на лицевой счет абонента, с которого оператор связи снимает платежи за оказанные абоненту услуги подвижной связи.

При этом в силу пункта 44 Правил № 328 допускается использование карт оплаты, на которой указывается в том числе срок действия карты, правила пользования картой.

Рассматривая пункты 2.3. и 6.4.1.1, 6.4.1.4.-6.4.1.9. Типового договора во взаимосвязи, апелляционный суд не находит оснований считать содержащиеся в них договорные условия противоречащими пунктам 43, 44, 46 Правил № 328, в том числе в части расторжения договора при не активации карты, а также не активации стартовой суммы или не проведении платежа в иной форме в течение 180 дней (пункты 6.4.1.1., 6.4.1.6.).

Кроме того, исходя из положений пунктов 6.4.1.4., 6.4.1.5., а также учитывая положения пунктов 6.4.1.7., 6.4.1.8. о наличии у абонента возможности возобновления оказания услуг, следует признать, что срок действия карты обуславливает срок оказания услуг, а не срок действия договора, что соответствует назначению авансового платежа, который может быть осуществлен посредством такой карты.

В связи с этим доводы Управления Роспотребнадзора о том, что пунктами 6.4.1.1., 6.4.1.4.-6.4.1.9. оператор ограничивает действие договора, заключаемого на неопределенный срок, периодом действия платежа и обуславливает продолжение оказания услуг потребителям обязательным пополнением счета, фактически наделяет себя правом одностороннего расторжения договора, суд апелляционной инстанции считает основанным на неверном толковании данных положений Типового договора.

С учетом изложенного, у апелляционного суда не имеется оснований для признания неправомерным вывода суда первой инстанции о незаконности оспариваемого предписания в отношении  вышеприведенных пунктов Типового договора.

В пункте 7.3 Типового договора предусмотрено условие, согласно которому ни одна из сторон ни при каких обстоятельствах не несет никакой ответственности перед другой стороной за остановку производства, утраченный бизнес, потерю данных, упущенную выгоду или любые другие косвенные потери или их последствия, в том числе возникшие в результате перерывов в предоставлении услуг, вне зависимости от того, могла или нет сторона предвидеть возможность таких потерь в конкретной ситуации.

Доводы Общества о том, что указанное условие не применяется в отношении абонентов-граждан, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку из текста Типового договора не усматривается какое-либо ограничение действия пункта 7.3. по кругу субъектов.

В силу положений части 1 статьи 393, части 1 статьи 400, статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом (должник), при наличии вины несет ответственность, в том числе обязано возместить причиненные кредитору убытки; право на полное возмещение убытков может быть ограничено только законом.

Согласно части 3 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, может быть освобождено от ответственности лишь в случае, если докажет, что надлежащее исполнение обязательства оказалось невозможным вследствие действия обстоятельств непреодолимой силы.

Указанные правила, регламентирующие условия наступления ответственности должника за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, с учетом положения части 1 статьи 422 ГК РФ не могут быть изменены сторонами договора.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что стороны договора не вправе своим соглашением установить случаи ограничения или исключения их ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение взятых на себя обязательств, не предусмотренные законом, в связи с чем предписание Управления Роспотребнадзора в части возложения на заявителя обязанности по приведению пункта 7.3 Типового договора признал законным.

В пункте 8.3. Типового договора определено, что разногласия, по которым стороны не достигнут договоренности, подлежат рассмотрению в судебных органах по месту нахождения оператора (филиала оператора, если услуги на данной территории оказываются через филиал).

Суд первой инстанции, основываясь на положениях статьи 32 ГПК РФ, указал, что поскольку иски, связанные с оказанием услуг подвижной связи и защитой прав потребителей этих услуг не названы в числе исков, перечисленных в статьях 26-27 и 30 ГПК РФ, место рассмотрения данных исков (подсудность), может быть определено соглашением сторон в договоре.

Управление Роспотребнадзора в жалобе с указанным выводом суда не согласно, так как полагает, что такое условие нарушает императивные нормы и лишает абонентов возможности самостоятельного выбора подсудности спора.

В силу частей 7, 10 статьи 29 ГПК РФ и пункта 2 статьи 17 Закона о защите прав потребителей иск о защите прав потребителей может быть предъявлен по выбору истца в суд по месту жительства или пребывания истца, либо по месту заключения или исполнения договора, по месту нахождения организации (ее филиала или представительства), а также по месту заключения или исполнения договора (альтернативная подсудность).

То есть механизм защиты прав и законных интересов физических лиц установлен законодательством. При этом право выбора суда (между несколькими судами, которым согласно указанным нормам подсудно дело) принадлежит только истцу.

Следовательно, ограничение права на выбор подсудности по сравнению с правилами, установленными Законом о защите прав потребителей, является ущемлением прав потребителя.

Применение статьи 32 ГПК РФ, исходя из ее буквального толкования и с учетом предусмотренного Законом о защите прав потребителей исключительного права потребителя на выбор суда, возможно лишь в отношении конкретного спора, возникшего между сторонами договора в процессе его исполнения.

Иное толкование вышеприведенных положений действующего законодательства приведет к нарушению конституционного права потребителя на судебную защиту (часть 1 статьи 47 Конституции Российской Федерации).

На основании изложенного апелляционная инстанция считает вывод суда первой инстанции о несоответствии положениям статьи 32 ГПК РФ оспариваемого предписания Управления Роспотребнадзора в части возложения на заявителя обязанности по приведению пункта