Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10.08.2010 по делу n А28-3386/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

взимается не только до момента прекращения действия договора и оказания оператором связи соответствующих услуг связи, независимо от фактического потребления услуг связи, но и до момента приостановления оказания телематических услуг связи, не может служить подтверждением вмененного нарушения, поскольку пункт 32 Правил оказания телематических услуг связи распространяет действие на отношения, урегулированные договором, и без обязательного его включения в текст соглашения между оператором связи и абонентом. Обязанность оператора связи включать в договор все нормы Правил оказания телематических услуг связи, в том  числе и положение о запрете взимать плату в период приостановления оказания услуг связи, законодательство не содержит.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным суждением Общества по следующим основаниям.

Описание услуг является неотъемлемой частью договора оказания услуг связи, заключаемого заявителем с абонентами. При этом Описание услуги «Доступ в Интернет «Дом.ru» включает в себя непосредственно Описание, Тарифы предоставления доступа, Примечания к тарифам предоставления доступа, Тарифные планы, Примечания к тарифным планам, Тарифы на дополнительные услуги, Примечания к тарифам на дополнительные услуги.

В соответствии с пунктом 11 Примечания к тарифным планам, абонентская плата по всем основным Тарифным планам включает плату за пользование абонентской линией в размере 75 рублей в месяц. Плата за пользование абонентской линией взимается до момента прекращения действия договора и оказания оператором связи соответствующих услуг связи, независимо от фактического потребления услуг связи.

Учитывая, что ни Описание  услуги «Доступ в Интернет «Дом.ru», ни текст договора на предоставление услуг связи не содержат условия о том, что в период приостановления оказания услуг связи плата за абонентскую линию, которая является частью абонентской платы за услуги, оператором связи не взимается, то Управление пришло к правильному выводу, что формулировка пункта 11 Примечания к тарифным планам противоречит пункту 32 Правил оказания телематических услуг связи, поскольку прямо предусматривает иное - взимание платы в любом случае до прекращения действия договора, в том числе в период приостановления оказания услуг связи.

В соответствии с частью 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Довод заявителя о том, что, несмотря на отсутствие в договоре условия о недопустимости взимания платы за абонентскую линию в период приостановления оказания услуг связи, фактически Общество соблюдает запрет, установленный пунктом 32 Правил оказания телематических услуг связи, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку нарушение, допущенное ЗАО «Компания «Эр-Телеком» выразилось с том, что в договор включено условие, из буквального толкования которого следует, что плата за пользование абонентской линией не взимается только в одном случае – прекращения действия договора и оказания услуг связи. Данное условие не соответствует пункту 32 Правил оказания телематических услуг связи, так как прекращение договора, влекущее полное прекращение обязательств сторон,  не тождественно приостановлению оказания услуг связи, которое имеет место в  рамках действующих договорных отношений.

Выявление факта взимания платы в период приостановления оказания  услуг с конкретного абонента не является обязательным условием для выдачи предписания о приведении договора в соответствие с императивными требованиями, в случае, когда такое несоответствие установлено.

Соответственно, то обстоятельство, что  Горшкову М.В. был предоставлен доступ к услугам связи 24 часа в сутки в течение декабря  2009 года, и ему  была обеспечена возможность в любое время пользоваться услугами связи, оказание услуг связи не приостанавливалось и не прекращалось, в связи с чем  Оператор вправе был  взимать с абонента Горшкова М.В. абонентскую плату, не имеет значения для оценки правомерности оспариваемого предписания исходя из его содержания, поскольку обращение гражданина в рассматриваемом случае послужило только поводом для проведения внеочередной документарной проверки.

В дополнении к апелляционной жалобе Общество указывает, что  пункт 11 Примечания к тарифным планам регулирует отношения по взиманию платы не за оказание услуг связи, а за пользование Абонентом имуществом Оператора связи – абонентской линией. По этой причине положение пункта 32 Правил оказания телематических услуг связи в части запрета взимать плату в период приостановления оказания услуг связи не может быть применено к отношениям сторон, которые представляют собой обязательства, связанные с предоставлением имущества в пользование.

Данный довод отклоняется апелляционным судом по следующим основаниям.

Пунктом 8 Правил оказания телематических услуг связи предусмотрено, что Оператор связи может оказывать не только телематические услуги связи, но и услуги, технологически неразрывно связанные с телематическими услугами связи и направленные на повышение их потребительской ценности, если для этого не требуется отдельной лицензии и им соблюдаются требования, предусмотренные пунктом 25 настоящих Правил. Перечень услуг, технологически неразрывно связанных с телематическими услугами связи и направленных на повышение их потребительской ценности, определяется оператором связи.

Согласно пункту 25 Правил оказания телематических услуг связи оператор связи не вправе при заключении договора навязывать абоненту и (или) пользователю оказание иных услуг за отдельную плату.

Представленное в материалы дела Описание  услуги «Доступ в Интернет «Дом.ru», являющееся неотъемлемой частью договора оказания услуг связи, включает в себя помимо Тарифов предоставления доступа, Примечаний к тарифам предоставления доступа, Тарифных планов,  Примечаний к тарифным планам Тарифы на дополнительные услуги и примечания к ним. В перечне дополнительных услуг, которые не являются по своему характеру телематическими услугами связи, такой услуги как предоставление абонентской линии в пользование не предусмотрено.

Спорный пункт 11 Описания  услуги «Доступ в Интернет «Дом.ru», который, как ошибочно полагает заявитель, не связан с оказанием телематических услуг связи, включен в раздел договора «Тарифы на предоставление услуг связи «Доступ в Интернет «Дом.ru». Из текста данного пункта прямо следует, что абонентская плата включает плату за пользование абонентской линией. Исходя из предмета договора, заключаемого Оператором связи и Абонентом, и сущности обязательств сторон, предоставление абонентской линии в пользование не является дополнительной услугой по смыслу пункта 8 Правил оказания телематических услуг связи, а является технической предпосылкой для предоставления услуги «Доступ в Интернет», которая может быть оказана только с использованием линии связи. Сама по себе абонентская линия не выступает предметом сделки, поскольку заключение договора с Оператором связи вызвано не потребностью Абонента пользоваться каким-либо имуществом Общества, в том числе и абонентской линией, а необходимостью получать телематические услуги связи. Предоставление абонентской линии в пользование не имеет направленности на повышение потребительской ценности основной услуги «Доступ в Интернет», оно представляет собой необходимое условие и неотъемлемую часть оказания данной услуги.

Кроме того, апелляционный суд усматривает логическое противоречие в позиции Общества, которое в отзыве на апелляционную жалобу указывает, что не допускает в своей деятельности нарушений пункта 32 Правил оказания телематических услуг связи, выражающихся во взимании платы за пользование абонентской линией в сумме 75 рублей в случае приостановления оказания услуг связи, и в то же время, в дополнениях к отзыву на жалобу обосновывает невозможность применения в рассматриваемом случае запрета, содержащегося в пункте 32 Правил оказания телематических услуг связи.

В силу пункта 1 статьи 16 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон о защите прав потребителей) условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 40 Закона о защите прав потребителей государственный контроль и надзор за соблюдением законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, регулирующих отношения в области защиты прав потребителей, осуществляются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти по контролю (надзору) в области защиты прав потребителей (его территориальными органами), а также иными федеральными органами исполнительной власти (их территориальными органами), осуществляющими функции по контролю и надзору в области защиты прав потребителей и безопасности товаров (работ, услуг), в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

Государственный контроль и надзор в области защиты прав потребителей предусматривают выдачу в пределах полномочий, предусмотренных законодательством Российской Федерации, предписаний изготовителям (исполнителям, продавцам, уполномоченным организациям или уполномоченным индивидуальным предпринимателям, импортерам) о прекращении нарушений прав потребителей, о необходимости соблюдения обязательных требований к товарам (работам, услугам).

В соответствии с Положением о Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N322, уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения, защиты прав потребителей и потребительского рынка, является Федеральная служба по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (Роспотребнадзор).

Таким образом, ответчик выявил, что ЗАО «Компания «Эр-Телеком» при заключении договоров на оказание услуг связи, которые в силу статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 45 Закона о связи должны соответствовать Правилам оказания телематических услуг связи, включает в условия данных договоров положение, противоречащее пункту 32 указанных Правил. Соответственно, предписание Управления Роспотребнадзора от 29.03.2010, которое обязывает оператора связи привести пункт 11 Примечания к Тарифным планам Описания услуги «Доступ в Интернет «Дом.ru», которое является неотъемлемой частью договора оказания телематических услуг связи в соответствие с императивными требованиями законодательства, и не допускать их нарушения, является правомерным.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствия их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушения прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов, в порядке, установленном АПК РФ.

По смыслу приведенных нормативных положений в судебно-арбитражном порядке оспаривают лишь те ненормативные правовые акты, решения и действия (бездействие), которые имеют для заявителей негативные последствия с точки зрения осуществления ими экономической деятельности.

При обращении в суд лицо должно представить доказательства того, что его права или законные интересы нарушены.

Оспариваемый ненормативный акт не нарушает прав заявителя в сфере оказания телематических услуг связи и не возлагает на него никаких дополнительных обязанностей, которые не предусмотрены законом.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 17 Федерального закона №294-ФЗ в случае выявления при проведении проверки нарушений юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований или требований, установленных муниципальными правовыми актами, должностные лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, проводившие проверку, в пределах полномочий, предусмотренных законодательством Российской Федерации, обязаны выдать предписание юридическому лицу, индивидуальному предпринимателю об устранении выявленных нарушений с указанием сроков их устранения.

Приказом Роспотребнадзора от 24.03.2010 N103 утверждены Методические рекомендации по применению норм Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ, в соответствии с пунктом 10.1 которых в случае выявления при проведении проверки нарушений обязательных требований в сфере санитарно-эпидемиологического благополучия населения, защиты прав потребителей, потребительского рынка должностные лица Роспотребнадзора, проводившие проверку, в пределах полномочий, предусмотренных законодательством Российской Федерации, обязаны выдать предписание юридическому лицу, индивидуальному предпринимателю об устранении выявленных нарушений с указанием сроков их устранения.

В соответствии с распоряжением заместителя руководителя Управления Роспотребнадзора от 26.02.2010 № 338 проведение проверки поручено ведущему специалисту-эксперту отдела защиты прав потребителей Пономареву А.В. и специалисту-эксперту отдела защиты прав потребителей Багину Д.Г. Как следует  из акта от 29.03.2010 № 338, проверка проведена указанными лицами. Оспариваемое предписание выдано ведущим специалистом-экспертом  Управления Роспотребнадзора Пономаревым А.В., который уполномочен на  применение данной меры в соответствии с приведенными выше актами.

Положение пункта 7.14 Административного регламента Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по исполнению государственной функции по осуществлению в установленном порядке проверки деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и граждан по выполнению требований санитарного законодательства, законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, регулирующих отношения в области защиты прав потребителей, и соблюдения правил продажи отдельных предусмотренных законодательством видов товаров, выполнения работ, оказания услуг, утвержденного Приказом Минздравсоцразвития Российской Федерации от 19.10.2007 N658, в соответствии с которым предписания о прекращении нарушений прав потребителей выносит руководитель (заместитель