Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10.04.2008 по делу n А28-10636/07-415/11. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Куштана А.В. в нарушение статьи 51 Конституции Российской Федерации и пункта З статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации сотрудниками налогового органа допрашиваемому не разъяснено его право отказаться от дачи показаний не нашел своего подтверждения в судебном заседании, т.к. должностное лицо налогового органа произвело допрос свидетеля в соответствии с правами, предоставленными свидетелю в части отказа от дачи показаний только по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации.

Показания свидетеля Куштана А.В. были получены Инспекцией по месту пребывания свидетеля в Костромской области, в соответствии с пунктом 4 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупредило свидетеля под роспись об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, свидетелю разъяснены его права и обязанности, о чем сделана отметка в протоколе допроса свидетеля № 121 от 17.07.2007 года (т.1 л.д.51).

Таким образом, налоговым органом соблюдена процедура   допроса свидетеля   в соответствии со статьями 31 и 90 Налогового кодекса Российской Федерации.

В связи с этим следует признать обоснованным вывод суда первой инстанции о соблюдении налоговым органом процедуры получения объяснений и допроса свидетелей в соответствии  со статьями 31,90 Налогового кодекса Российской Федерации.

Подпунктом 11 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации, предусмотрено право налоговых органов привлекать для проведения налогового контроля специалистов, экспертов.

Согласно пункту 1 статьи 96 Налогового кодекса Российской Федерации в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен специалист, обладающий специальными знаниями и навыками, не заинтересованный в исходе дела.

Из положений пункта 1 статьи 96 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что специалистом может быть как любое физическое лицо, не заинтересованное в исходе дела и индивидуально привлеченное (как профессионал) для участия в налоговом контроле, а также организация (сторона в договоре с налоговым органом), которая силами своих работников выполняет функции специалиста.

При этом в любом случае в качестве специалиста привлекается лицо, обладающее какими-то специальными знаниями, которые необходимы для проведения конкретных действий в ходе налогового контроля.

Основным условием для привлечения специалиста является наличие у него специальных знаний, позволяющих дать объективную и полную информацию и оценку тем или иным обстоятельствам, которые стали объектом налогового контроля.

При этом специалист привлекается для участия в проведении тех или иных конкретных действий, неразрывно связанных с налоговым контролем и вызванных необходимостью. То есть привлечение специалиста допускается лишь в той мере, в какой собственных навыков, знаний, умений должностных лиц, осуществляющих налоговый контроль, недостаточно.

Материалы дела показали, что налоговый орган на основании подпункта 12 пункта 1 статьи 31 и статьи 96 Налогового кодекса Российской Федерации, «Соглашения по взаимодействию и информационному обмену» № 101 от 21.06.2007 года обратилась в ГУ Кировскую лабораторию судебной экспертизы Минюста России на предмет проведения сравнительного исследования образцов подписей руководителя предприятия ООО «Гарант-Плюс» - Куштана А.В. на представленных счетах-фактурах.

В первоначальном заключении специалиста № 3237 от 04.07.2007 года было указано, что ответить на вопрос об исполнении подписей от имени Куштана А.В. самим Куштаном А.В. или другим лицом, не представилось возможным по причине недостаточности образцов подписи Куштана А.В.

При проведении повторного почерковедческого исследования в качестве сравнительного материала экспертом исследовались свободные и экспериментальные  образцы почерка и подписей Куштана А.В., выполненными в протоколе допроса свидетеля от 17.07.2007 года и заявлении о выдаче паспорта. Таким образом, факт принадлежности исследуемых образцов почерка именно Куштану А.В. подтвержден.

По результатам указанного почерковедческого исследования почерка директора Куштана А.В., отраженного в  Акте экспертного исследования № 01/302 от 13.08.2007 года, сделан однозначный вывод о выполнении исследуемых подписей в 45 счетах-фактурах ООО «Гарант-Плюс» не самим Куштаном А.В., а другим лицом с подражанием его подлинной подписи.

Акт экспертного исследования № 01/302 от 13.08.2007 года (т.1 л.д.61-69) в установленном законом порядке не оспорен и не отменен, а, кроме того, является не единственным доказательством совершенного Обществом правонарушения.

Доводы Общества о том, что акт экспертного исследования является ненадлежащим и недопустимым доказательством, полученным в нарушении требований статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации, не принимается судом апелляционной инстанции исходя из следующего:

В соответствии с пунктом 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Таким образом, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации разрешает представлять любые письменные доказательства, подтверждающие доводы сторон.

В свою очередь, арбитражный суд на основании пункта 1 статьи 71  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценивает представленные сторонами доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Статья 89 Налогового кодекса РФ предусматривает использование налоговыми органами при выездных проверках сведений о деятельности налогоплательщика, не ограничивая источники их получения.

Налоговые органы вправе запрашивать у компетентных государственных органов информацию, соответствующую профилю возложенных на них задач, и использовать полученные сведения при принятии решений по результатам проверок и доказывании правомерности своей позиции в суде

Второй арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о привлечении налоговым органом на основании статьи 96 Налогового кодекса Российской Федерации для проведения почерковедческого исследования именно специалиста ГУ Кировской лаборатории судебной экспертизы Минюста России, обладающего специальными знаниями и навыками в целях установления принадлежности почерка гражданину Куштану А.В.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что обращение налогового органа к специалисту за дачей заключения осуществлено в рамках имеющихся у него полномочий, оформлено в соответствии с требованием законодательства, оснований считать вышеназванное заключение недопустимым доказательством не имеется.

Следовательно, оспариваемое Обществом по настоящему делу доказательство получено налоговым органом при реализации в пределах своей компетенции права на привлечение для проведения налогового контроля специалиста на основании подпункта 11 пункта 1 статьи 31 и статьи 96 Налогового кодекса Российской Федерации.

Доказательств проведения налоговым органом экспертизы на основании статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации в материалы дела не представлено.

В  связи с этим доводы налогоплательщика о том, что материалами дела подтверждается проведение экспертизы, не могут быть приняты, поскольку противоречат имеющимся в деле доказательствам.  В свою очередь, вопреки требованиям части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Общество не представило доказательства, подтверждающие проведение налоговым органом именно экспертизы, а не исследования почерка Куштана А.В. Кроме того, статья 96 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит запрета на составление заключения, содержащего выводы привлеченного для участия в проверке специалиста.

Поскольку фактическое назначение и производство налоговым органом в ходе выездной проверки ООО «Профит-Киров» экспертизы не нашло своего подтверждения, доводы налогоплательщика о нарушении Инспекцией и судом первой инстанции при принятии решения пунктов 6 и 7 статьи 95 Налогового Кодекса Российской Федерации, являются необоснованными и отклоняются судом апелляционной инстанции, как противоречащие имеющимся в материалах дела доказательствам.

Согласно пункту 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в совокупности

При разрешении рассматриваемого дела суд апелляционной инстанции также принимает во внимание, (помимо объяснений и протокола допроса Куштана А.В., акта почерковедческого исследования),  иные доказательства, полученные в ходе выездной налоговой проверки и представленные в материалы дела:

- руководитель предприятия фактически финансово-хозяйственной деятельностью данного предприятия не занимался, договоров, счетов-фактур, актов приемки-передачи, накладных не подписывал;

- согласно полученного ответа И.о. главы Департамента промышленного развития Кировской области от 02.11.2007 года  № 1891-32-04-09 в соответствии с Федеральным законом «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 08.08.2001 года № 128-ФЗ в реестре лицензий на осуществление деятельности по заготовке, переработке и реализации лома черных металлов сведений по ООО «Гарант Плюс» (ИНН 4345141271) за период с 01.01.2006 года по 31.12.2006 года не содержится, за предоставлением лицензий указанная организация не обращалась (т.1 л.д.45);

- предприятие не имело технических возможностей для  осуществления деятельности по заготовке и реализации лома черных металлов, в связи с отсутствием материально-технической базы и необходимой штатной численности;

- согласно данных ЕГРЮЛ на имя Куштана Александра Васильевича, 1958 года рождения,  зарегистрировано 52 организации;

- адрес регистрации ООО «Гарант-Плюс»: г.Киров, ул.Ленина,95а является адресом массовой регистрации фирм;

- предприятие не находится по адресу, указанному в счетах-фактурах и учредительных документах (т.1 л.д.87);

Учитывая все вышеперечисленные доказательства в совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о подтверждении налоговым органом факта неправомерного заявления Обществом налога на добавленную стоимость в сумме 2 096 190 рублей  94 копейки к вычету.

В свою очередь, налогоплательщик не представил иных доказательства того, что заключение и исполнение сделки с ООО «Гарант-Плюс» производилось с участием Куштана А.В., велась деловая переписка либо осуществлялись иные контакты, подтверждающие фактическое совершение Куштаном А.В.  каких-либо действий в качестве руководителя контрагента.

Таким образом, арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что в нарушение пункта 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счета-фактуры, представленные налогоплательщиком, содержат недостоверные наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика-поставщика, а также подписаны неустановленным лицом, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно признал, что указанные счета-фактуры не могут служить основанием для предъявления к вычету налога на добавленную стоимость в спорном размере.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что акт экспертного исследования № 01/302 от 13.08.2007 года, протокол допроса свидетеля Куштана А.В. от 17.07.2007 года выполнены вне срока проведения выездной налоговой проверки, вследствие чего не могут быть признаны допустимыми доказательствами, не могут быть приняты судом апелляционной инстанции, поскольку данное обстоятельство не признается существенным в целях применения пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации и не является основанием для отмены принятого налоговым органом решения в судебном порядке.

При этом арбитражный апелляционный суд принимает во внимание, что полученные за пределами проверки протокол допроса и акт экспертного исследования получены в период оформления результатов проверки, до написания акта от 31.08.2007 года №19-38/100, а первоначальные запросы о проведении почерковедческого исследования специалистом направлены УНП УВД по Кировской области 26.06.2007 года (т.1 л.д.59), уведомление о вызове свидетеля для составления протокола допроса направлено 04.05.2007 года (т.1 л.д.86), то есть в период проведения выездной налоговой проверки, завершившейся 02.07.2007 года.

На основании оценки вышеперечисленных доказательств в совокупности суд апелляционной инстанции считает, что арбитражным судом первой инстанции дана правильная оценка полученным Инспекцией доказательствам: Акту экспертного исследования № 01/302 от 13.08.2007 года, протоколу допроса свидетеля Куштана А.В. от 17.07.2007 года и другим документам с учетом их значимости для разрешения спора, а также своевременности предпринятых налоговым органом мер в целях получения данных доказательств для установления факта подписания счетов-фактур неуполномоченным на то лицом, а, следовательно, судом сделан правомерный вывод об отсутствии у налогоплательщика права на налоговый вычет.

Не принимаются арбитражным  апелляционным судом доводы Общества об отсутствии у него обязанности по контролю соблюдения налогового законодательства со стороны его поставщиков, поскольку в рассматриваемом случае  ООО «Профит-Киров» заявляет свое право на налоговый вычет и именно оно должно подтвердить его наличие надлежаще оформленными документами, содержащими достоверные сведения.

Так, согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 15.02.2005 № 93-O, по смыслу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 этой статьи, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъекты), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету.

Представление же налогоплательщиком документов, указанных в статье 172 Налогового кодекса Российской Федерации, без надлежащей проверки достоверности содержащихся в них сведений, не может является основанием для возмещения налога на добавленную стоимость, с учетом результатов проведенных налоговым органом встречных проверок на предмет достоверности, и непротиворечивости представленных налогоплательщиком документов.

Такие требования, предъявляемые