Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 07.04.2008 по делу n А82-7710/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

от 04 февраля 2008 года по настоящему делу проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с объявлением перерыва в судебном заседании до 07 апреля 2008 года.

Представитель ИП Голышева Д.А. в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал занятую по делу позицию, согласно текста апелляционной жалобы.

Заявитель апелляционной жалобы ИП Голышев Д.А.  в судебном заседании суда апелляционной инстанции заявил ходатайство о назначении по делу строительно-технической экспертизы с целью получения ответа на следующие вопросы: возможно ли использовать помещение №7 первого этажа грузового двора по целевому назначению после установки перегородки с воротами и образования нового помещения №63 в соответствии с эскизным проектом архитектора Мерзликиной Н.П.; ухудшит ли техническое состояние помещения №7 установка перегородки с воротами и образование нового помещения № 63; причинит ли установка перегородки с воротами и образование нового помещения № 63 в соответствии с эскизным проектом архитектора Мерзликиной Н.П. несоразмерный ущерб имуществу, находящемуся в общей долевой собственности – помещению №7.

Рассмотрев указанное ходатайство, апелляционный суд не находит оснований для его удовлетворения исходя из следующего.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

При этом, заключение эксперта, исходя из положений пункта 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является одним из доказательств по делу.

В силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Из смысла данной нормы закона следует, что арбитражный суд апелляционной инстанции наделен правом не только исследовать новые доказательства, но и устанавливать новые факты по делу, которые могут лечь в основу нового или измененного решения. Однако право на представление дополнительных доказательств Арбитражный процессуальный Кодекс связывает с добросовестностью действий лиц, участвующих в деле, по представлению доказательств в суд первой инстанции. Поэтому суд апелляционной инстанции исследует дополнительно представленные доказательства, если признает уважительными аргументы, по которым они не могли быть представлены в первую инстанцию.

Однако, ИП Голышев Д.А., заявляя ходатайство о назначении экспертизы в суде апелляционной инстанции, в суде первой инстанции о назначении экспертизы не ходатайствовал и не обосновал невозможности заявления данного ходатайства в суде первой инстанции по причинам, от него не зависящим.

Исходя из принципа состязательности сторон, апелляционный суд отмечает, что в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. При этом суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд не усматривает правовых оснований для удовлетворения ходатайства заявителя жалобы ИП Голышева Д.А. о назначении по делу строительно-технической экспертизы и проверяет законность и обоснованность судебного акта суда первой инстанции, основываясь на представленных в материалы дела доказательствах.

Представитель ИП Рожнова А.А. в судебном заседании суда апелляционной инстанции после перерыва 07 апреля 2008 года поддержал изложенную в апелляционной жалобе ИП Рожнова А.А. позицию, настаивал на удовлетворении требований жалобы. Представил отзыв на жалобу с уточненным расчетом долей.

Исследовав представленные доказательства, изучив доводы жалобы, заслушав явившихся лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Из материалов дела следует, что ИП Рожнов А.А. и ИП Голышев Д.А. владеют на праве общей долевой собственности помещением №7 первого этажа, площадью 410,4 кв.м. по адресу: г. Ярославль, пр. Толбухина, д. 8/75.

Согласно свидетельства о государственной регистрации права от 15.11.2006 года (л.д.25) Голышев Д.А. является правообладателем общей долевой собственности, доля в праве 1640/4104 спорного помещения, запись регистрации 76:23:7/1999-16 от 16.10.1998 года. Свидетельством о государственной регистрации права от 07.07.2003 года (л.д.41) подтверждается, что  Рожнов А.А. является правообладателем общей долевой собственности, доля в праве -2464/4104, запись регистрации 76:23:165/1999-124 от 27.12.1999 года.

Представленным в материалы дела техническим паспортом, инвентарный №26798 (л.д. 27-32) в помещении №7- грузовой двор 1 этажа здания по адресу: г. Ярославль, пр. Толбухина, 8/75 произведены переоборудования, узаконенные в установленном законном порядке. В результате переоборудования грузовой двор имеет два изолированных помещения: № 60-торговый зал, площадью 53,8 кв.м.; помещение № 61-торговый зал (88, 1 кв.м.) и №62-кладовая (1,2 кв.м.) - общей площадью 89,3 кв.м.; оставшаяся часть грузового двора (помещение №7)  площадью 257,8 кв.м.

Вступившим в законную силу решением арбитражного суда Ярославской области от 26.10.2004 года по делу № А82-175/03-Г/2 определен порядок пользования нежилым помещением №7: ИП Рожнову А.А. предоставлены во владение и пользование нежилые помещения № 60 площадью 53,8 кв.м. и №61 площадью 89,3 кв.м. из общего недвижимого имущества грузового двора, в отношении оставшейся части грузового двора (помещение №7), площадью 257,8 кв.м. (за исключением помещений №60 и №61) установлено, что предприниматели Рожнов А.А. и Голышев Д.А. совместно владеют и пользуются данной частью помещения в соответствии с функциональным назначением.

06.07.2007 года ИП Голышев Д.А. направил предпринимателю Рожнову А.А. предложение о выделе долей в натуре в соответствии со статьей 252 Гражданского кодекса Российской Федерации и прекращении, соответственно, права общей долевой собственности на помещение №7.

Указывая, что соглашение сторон о выделе долей в натуре не достигнуто, истец обратился с иском в суд.

Анализируя и оценивая представленные доказательства в их совокупности, апелляционный суд приходит к следующему.

В соответствии со статьей 252 Гражданского кодекса Российской Федерации имущество, находящееся в долевой собственности, может быть разделено между ее участниками по соглашению между ними.

Пунктом 2 статьи 252 Гражданского кодекса Российской Федерации  предусмотрено, что участник долевой собственности вправе требовать выдела своей доли из общего имущества.

При недостижении участниками долевой собственности соглашения о способе и условиях раздела общего имущества или выдела доли одного из них участник долевой собственности вправе в судебном порядке требовать выдела в натуре своей доли из общего имущества.

Если выдел доли в натуре не допускается законом или невозможен без несоразмерного ущерба имуществу, находящемуся в общей собственности, выделяющийся собственник имеет право на выплату ему стоимости его доли другими участниками долевой собственности (пункты 3, 4 статьи 252 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из смысла указанной нормы закона следует, что раздел имущества, находящегося в долевой собственности предполагает переход частей данного имущества в собственность каждого из сособственников пропорционально их долям в праве общей собственности и прекращение общей долевой собственности на это имущество.

В то же время, выдел доли из общего имущества - это переход части этого имущества в собственность участника общей собственности пропорционально его доле в праве общей собственности и прекращение для этого лица права на долю в общем имуществе.

Участник долевой собственности вправе потребовать выдела своей доли из общего имущества. Закон не предусматривает права одного участника требовать раздела общего имущества. В то же время, если участников общей собственности двое, то требование о выделе по существу является требованием о разделе общей собственности, так как в результате выдела общая собственность прекращается.

Поскольку в данном случае, сособственники имущества два лица - истец и ответчик, и у каждого из них имеются доли в имуществе, то выдел в натуре доли одного из них по существу означает раздел всего имущества, с прекращением на него права общей собственности. Таким образом, рассматриваемый спор фактически приобретает форму спора об условиях раздела общего имущества.

Апелляционный суд принимает во внимание, что исходя из смысла закона, при выборе способа (варианта) выдела доли необходимо учитывать размер доли истца, а также ранее сложившийся порядок пользования общим имуществом.

Истцом по основному иску ИП Голышевым Д.А. заявлено требование о выделе в натуре доли Голышева Д.А. в размере 1640/4104 из общего имущества-помещения №7 первого этажа ТВК «Петровский Пассаж», в соответствии с эскизным проектом № 04-2007, выполненным архитектором Мерзликиной Н.П., при котором в собственность Голышева Д.А. поступают помещения: № 61, площадью 88,1 кв.м., №62 площадью 1,2 кв.м., №63, площадью 56,4 кв.м., общей площадью 145,7 кв.м. 1-го этажа здания по адресу: г. Ярославль, пр. Толбухина,8/75, прекращении права долевой собственности Голышева Дмитрия Александровича на долю в праве в размере 1640/4104 на помещение №7 первого этажа здания ТВК «Петровский пассаж», расположенного по адресу: г. Ярославль, пр. Толбухина,8/75; признании права собственности за Голышевым Дмитрием Александровичем на помещения № 61, площадью 88,1 кв.м., № 62 площадью 1,2 кв.м., №63, площадью 56,4 кв.м., общей площадью 145,7 кв.м. 1-го этажа здания по адресу: г. Ярославль, пр. Толбухина,8/75.

Истцом по встречному иску ИП Рожновым А.А. в суде первой инстанции  заявлено требование о выделе в натуре доли предпринимателя Рожнова Александра Анатольевича в виде изолированных помещений №60 площадью 53,8 кв.м., кадастровый номер 76:23:030000:0000:003026798/0001:2059 и №61 площадью 88,1 кв.м., №62 площадью 1,2 кв.м., кадастровый номер76:23:030000:0000:003026798/0001:2060; ИП Рожнов А.А. просит зарегистрировать право собственности Рожнова А.А. на помещения №60 площадью 53,8 кв.м., № 61 площадью 88,1 кв.м., № 62 - 1,2 кв.м.; прекратить право долевой собственности Рожнова А.А. в помещении грузового двора №7 общей площадью 410,4 кв.м. в части выделенной в натуре доли в праве общей долевой собственности; установить долевую собственность Рожнова А.А, и Голышева Д.А. на оставшуюся часть грузового двора помещения №7 площадью 257,8 кв.м.: доля в праве Голышева Д.А.- 1640/2578, доля в праве Рожнова А.А.- 938/2578.

Рассмотрев заявленные требования, апелляционный суд приходит к следующему.

Представленная в материалы дела техническая документация (технический паспорт по состоянию на 2007 год) свидетельствует о том, что спорное помещение №7 в настоящее время имеет два изолированных помещения: № 60, площадью 53,8 кв.м. и № 61 и 62, площадью 89,3 кв.м., используемые как торговые залы (магазины). Оставшаяся часть грузового двора, площадью 257,8 кв.м. не имеет изолированных помещений, используется по целевому назначению (грузовой двор) сторонами и иными пользователями здания 8/75 по пр. Толбухина г. Ярославля.

Предложенный ИП Голышевым Д.А. вариант выдела доли из общего имущества не может быть принят судом исходя из следующего.

ИП Голышев Д.А. обуславливает предложенный им вариант выдела доли проведением в спорном помещении перепланировки по эскизному проекту № 04-2007, выполненному архитектором Мерзликиной Н.П., предполагающему установку дополнительной перегородки с воротами и создание помещения под №63.

Однако, предлагая провести в спорном помещении перепланировки, истцом ИП Голышевым Д.А. не приняты во внимание интересы сособственника ИП Рожнова А.А., возражающего против проведения перепланировки, а также третьих лиц, пользующихся услугами грузового двора торгового центра «Петровский пассаж». Доказательств того, что интересы третьих лиц будут соблюдены при проведении предполагаемой перепланировки, истцом в материалы дела не представлено.

Кроме того, ИП Голышевым Д.А. в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств, что установление ворот в грузовом дворе соответствует пожарным и санитарным нормам и правилам.

Ссылка ИП Голышева Д.А. в тексте апелляционной жалобы на то, что данные требования соблюдены, о чем указано в пояснительной записке к проекту ИП Мерзликиной Н.П. не может быть принята апелляционным судом во внимание, поскольку указание в пояснительной записке на то, что «производимая перепланировка помещений не нарушает строительных норм и правил и не создает угрозы жизни и здоровью граждан» не является в смысле татей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации надлежащим доказательством, подтверждающим соответствие предлагаемой перепланировки  пожарным и санитарным нормам и правилам.

Таким образом, принимая во внимание, что на момент рассмотрения настоящего спора грузовой двор не имеет отдельно изолированного помещения № 63 (56,4 кв.м.), а ответчик возражает против установления ворот в грузовом дворе и проведения перепланировки, апелляционный суд приходит к выводу, что предложенный истцом по основному иску ИП Голышевым Д.А. вариант выдела доли в общем имуществе, правомерно отклонен судом первой инстанции.

Предложенный истцом по встречному иску ИП Рожновым А.А. вариант выдела доли в общем имуществе также не может быть принят судом исходя из следующего.

ИП Рожнов А.А. просит выделить на свою долю помещения №60 площадью 53,8 кв.м., № 61 площадью 88,1 кв.м., № 62 - 1,2 кв.м.; на оставшуюся часть грузового двора помещения №7 площадью 257,8 кв.м. установить долевую собственность: доля в праве Голышева Д.А.- 1640/2578, доля в праве Рожнова А.А.- 938/2578.

Апелляционный суд принимает во внимание, что фактически обеими сторонами   заявлено требование о разделе общей собственности, в результате чего, общая собственность на имущество прекращается.

Вариант, предложенный ИП Рожновым А.А., предполагает выделение