Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 27.06.2010 по делу n А28-20189/2009. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

год в сумме 45 749 017 рублей, а также предложено уплатить пени, исчисленные за нарушение сроков перечисления данного налога в бюджет, в сумме 9 958 798 рублей 52 копейки.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кировской области от 21.12.2009 решение Инспекции от 05.11.2009 № 12-23/19034 оставлено без изменений и признано вступившим в силу с 21.12.2009.

Не согласившись с решением Инспекции от 05.11.2009 № 12-23/19034 в указанной части, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Арбитражный суд Кировской области отказал налогоплательщику в удовлетворении требований. При этом суд первой инстанции руководствовался пунктом 1 статьи 24, пунктами 1, 3 статьи 309, пунктами 1, 2 статьи 310, пунктом 1 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации  и исходил из того, что поскольку утвержденный судебными актами должник отразил в своем учете погашение векселей (т.е. погашение спорной задолженности) перед МКК «Берайвд Трейдинг ЛТД», и учитывая то обстоятельство, что МКК«Берайвд Трейдинг ЛТД» также передало простые векселя другому векселедержателю (т.е. перестало быть кредитором для ОАО КХЧК), у заявителя возникла обязанность по удержанию и перечислению налога с доходов, выплаченных иностранной организации.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 24 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 309 Кодекса определены виды доходов, полученных иностранной организацией, которые не связаны с ее предпринимательской деятельностью в Российской Федерации, относящихся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежащих обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов. В частности, среди данных доходов названы штрафы и пени за нарушение российскими лицами, государственными органами и (или) исполнительными органами местного самоуправления договорных обязательств, а также иные аналогичные доходы (подпункты 9, 10 пункта 1 статьи 309 Кодекса).

В силу пункта 3 статьи 309 Кодекса доходы, перечисленные в пункте 1 статьи 309 НК РФ, являются объектом налогообложения по налогу независимо от формы, в которой получены такие доходы, в частности, в натуральной форме, путем погашения обязательств этой организации, в виде прощения ее долга или зачета требований к этой организации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 310 Кодекса налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 настоящего Кодекса за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, в валюте выплаты дохода.

В силу пункта 2 статьи 310, пункта 1 статьи 312 Кодекса исчисление и удержание суммы налога с доходов, выплаченных иностранной организации, производится во всех случаях выплаты дохода иностранным организациям, за исключением случаев выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующее вопросы налогообложения.

В рассматриваемом случае судом первой инстанции установлено и сторонами подтверждается, что Общество не располагает сведениями о постоянном представительстве на территории Российской Федерации, а также о наличии у Российской Федерации международного договора с государством по месту нахождения иностранной организации Международная Коммерческая Компания «Берайвд Трейдинг ЛТД» (International Business Corporational «BERIVED TRADING LTD»), расположенной и зарегистрированной по адресу: Британские Виргинские острова, Тортола, Роуд Таун, а/я 3321, КИО 10327.

Действие Конвенции об избежании двойного налогообложения и предотвращения уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и прирост стоимости имущества между Правительством Российской Федерации и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии от 15.02.1994, не распространяется на Британские зависимые территории, которые не входят в состав Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии, и к которым, в частности, относятся Британские Виргинские острова (место регистрации иностранной организации).

Таким образом, в случае выплаты российской организацией в адрес МКК «Берайвд Трейдинг ЛТД» доходов, перечисленных в пункте 1 статьи 309 Кодекса, у российской организации возникает обязанность по удержанию и перечислению в бюджет Российской Федерации налога с указанных выплат.

Из материалов дела следует, судом первой инстанции правильно установлено, что спорная задолженность Общества перед МКК «Берайвд Трейдинг ЛТД» в сумме 228 745 085 рублей представляет собой пени и проценты за ненадлежащее исполнение обязательств, которые в соответствии с подпунктами 9, 10 пункта 1 статьи 309 Кодекса относятся к видам доходов, при выплате которых иностранной организации у российского предприятия возникают обязанности налогового агента.

Обязательство Общества перед МКК «Берайвд Трейдинг ЛТД» по выплате указанного долга установлено судебными актами (решениями судов, вступивших в законную силу, определениями об утверждении мировых соглашений); определениями суда также утверждена форма выплаты должником в адрес иностранной организации взысканных процентов и пени - оплата долга производится путем выдачи простого векселя.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что в рассматриваемой ситуации векселя являются утвержденным судом средством платежа, а не финансовым вложением, приобретаемым с целью получения прибыли.

Номинальная стоимость переданных в оплату долга векселей равна сумме утвержденного судами долга ОАО «КЧХК» перед МКК «Берайвд Трейдинг ЛТД»; в векселях не были проставлены конкретные даты их погашения, что позволило их погашать по мере предъявления, используя как средства платежа по требованию МКК «Берайвд Трейдинг ЛТД» (векселедержателя).

На основании изложенного судом первой инстанции правомерно отклонены доводы Общества о новации (замене) обязательств по выплате процентов и пени на вексельное обязательство, поскольку в данном случае на основании судебных актов векселя представляли собой средство платежа, и обязательство по выплате процентов и пени не прекратилось, а лишь изменилась форма его исполнения. По этим же основаниям судом апелляционной инстанции не принимаются аналогичные доводы апелляционной жалобы.

Из материалов дела следует, что в дальнейшем данные векселя, выданные Обществом в адрес МКК «Берайвд Трейдинг ЛТД», предъявлены векселедателю к оплате ООО «Завод полимеров КЧХК», что свидетельствует о передаче МКК «Берайвд Трейдинг ЛТД» (первоначальным векселедержателем) указанных простых векселей другому лицу. 10.04.2008 между ОАО «КЧХК» и ООО «Завод полимеров» произведен зачет взаимных требований, в результате чего погашена задолженность ООО «Завод полимеров» перед ОАО «КЧХК» и задолженность ОАО «КЧХК» перед МКК «Берайвд Трейдинг ЛТД», что отражено в учете заявителя.

Судом первой инстанции правомерно принято во внимание, что из анализа норм пункта 3 статьи 309, пункта 1 статьи 310 Кодекса следует, что установленные пунктом 1 статьи 309 Кодекса доходы, выплаченные иностранным организациям, являются объектом налогообложения независимо от формы, в которой они получены, в частности, в натуральной или иной неденежной форме.

Таким образом, форма выплаты процентов и пени для целей налогообложения значения не имеет; определяющим фактором является наличие долга как такового, погашение задолженности российской организацией (что нашло отражение в учете ОАО «КЧХК») и получение иностранной организацией соответствующего удовлетворения долговых обязательств. При этом надлежащим должником по выплате процентов и пени перед МКК «Берайвд Трейдинг ЛТД» является, согласно судебным актам, именно ОАО «КХЧК»,  законодательство допускает любую форму получения дохода (погашения обязательства), которое, в частности, может осуществляться в виде зачета взаимных требований (пункт 3 статьи 309 Кодекса), т.е. без непосредственной выплаты дохода в денежном эквиваленте.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что поскольку утвержденный судебными актами должник отразил в своем учете погашение векселей (т.е. погашение спорной задолженности) перед МКК «Берайвд Трейдинг ЛТД», и учитывая то обстоятельство, что МКК «Берайвд Трейдинг ЛТД» также передало простые векселя другому векселедержателю (т.е. перестало быть кредитором для Общества), у Общества возникла обязанность по удержанию и перечислению налога с доходов, выплаченных иностранной организации.

Судом первой инстанции правомерно отклонены доводы заявителя о том, что фактически ОАО «КЧХК» выплаты в адрес МКК «Берайвд Трейдинг ЛТД» не производило, а иностранная организация, в свою очередь, таких выплат не получала. Судом апелляционной инстанции также не принимаются аналогичные доводы апелляционной жалобы по следующим основаниям.

Факт наличия задолженности заявителя перед МКК «Берайвд Трейдинг ЛТД», и обязательство ОАО «КЧХК» оплатить МКК «Берайвд Трейдинг ЛТД» соответствующий долг установлено судебными актами и отражено в учете общества.

Выдача векселей и дальнейшее отражение в учете погашения указанной задолженности свидетельствует об исполнении ОАО «КЧХК» своего обязательства по выплате долга в адрес МКК «Берайвд Трейдинг ЛТД», при этом, форма погашения задолженности (т.е. выплаты дохода) на основании положений статей 309, 310 Кодекса, значения не имеет и не влияет на факт погашения задолженности, установленной судебными актами.

Утверждение заявителя о невыплате дохода иностранной организации и неполучении последней данного дохода противоречит материалам дела, в частности, данным собственного учета общества, в которых отражен факт погашения долга перед иностранной организацией.

Фактическое получение иностранной организацией дохода, по смыслу норм налогового законодательства, имеет номинальный характер и связано прежде всего с фактом прекращения обязательства российского должника перед иностранным кредитором. При этом форма прекращения обязательства может быть любой, в том числе, например, и в виде зачета взаимных требований или иной форме.

То обстоятельство, что в рассматриваемой ситуации должник фактически произвел выплату не кредитору, а другому лицу, предъявившему вексель к оплате, не свидетельствует о неполучении дохода иностранной организацией, и как правильно указал суд первой инстанции, не влияет на оценку подтвержденного доказательствами факта прекращения обязательства по выплате заявителем пени и процентов иностранному лицу.

Таким образом, Общество должно было исчислить, удержать и перечислить в бюджет соответствующую сумму налога с суммы погашенной задолженности перед иностранной организацией.

Согласно пункту 5 статьи 309 Кодекса налоговая база по доходам иностранной организации, подлежащим налогообложению в соответствии с настоящей статьей, и сумма налога, удерживаемого с таких доходов, исчисляются в валюте, в которой иностранная организация получает такие доходы. При этом расходы, произведенные в другой валюте, исчисляются в той же валюте, в которой получен доход, по официальному курсу (кросс-курсу) Центрального банка Российской Федерации на дату осуществления таких расходов.

Порядок исчисления налога (в том числе с сумм доходов, выплаченных в неденежной (иной) форме), установлен нормами статьи 310 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 310 Кодекса налог с видов доходов, указанных в подпункте 2, абзаце третьем подпункта 3 и подпунктах 9 и 10 пункта 1 статьи 309 настоящего Кодекса, исчисляется по ставкам, предусмотренным подпунктом 1 пункта 2 статьи 284 настоящего Кодекса (20%).

Сумма налога, удержанного с доходов иностранных организаций в соответствии с настоящим пунктом, перечисляется налоговым агентом в федеральный бюджет одновременно с выплатой дохода в валюте Российской Федерации.

В случае, если доход выплачивается иностранной организации в натуральной или иной неденежной форме, в том числе в форме осуществления взаимозачетов, или в случае, если сумма налога, подлежащего удержанию, превосходит сумму дохода иностранной организации, получаемого в денежной форме, налоговый агент обязан перечислить налог в бюджет в исчисленной сумме, уменьшив соответствующим образом доход иностранной организации, получаемый в неденежной форме (пункт 1 статьи 310 Кодекса).

Обществом не представлено доказательств, что у него отсутствовала возможность удержать налог на доходы в рассматриваемой ситуации, учитывая, что предусмотренный Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации институт мирового соглашения основывается на взаимном согласии и свободной воле сторон, предполагающих достижение определенной договоренности по всем существенным вопросам, касающимся суммы иска, нормы статей 309, 310 Кодекса не содержат положений об освобождении от обязанности удержать налог при наличии приводимых Обществом обстоятельств.

Кроме того, в соответствии с пунктом 3 статьи 24 Кодекса налоговый агент обязан письменно сообщать в налоговый орган по месту своего учета о невозможности удержать налог и о сумме задолженности налогоплательщика в течение одного месяца со дня, когда налоговому агенту стало известно о таких обстоятельствах; однако, указанного сообщения налоговому органу Обществом сделано не было. Доказательств обратного ОАО «КЧХК» не представлено.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно признал обоснованным вывод налогового органа о необходимости перечислить в бюджет сумму налога в срок не позднее 16.04.2008.

Предложение Обществу удержать и перечислить в бюджет исчисленный в ходе проверки налог не противоречит нормам налогового законодательства, запрещающим взыскание налога за счет средств налогового агента.

Начисление и предложение уплатить пени с 17.04.2008 по дату вынесения решения в сумме 9 958 798 рублей 52 копейки за несвоевременное перечисление сумм налога налоговым агентом не противоречит статьям 75, 287, 309, 310 Кодекса и согласуется с правовосстановительной природой пеней как меры государственного