Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 26.05.2010 по делу n А82-2592/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

27 мая 2010 года

Дело № А82-2592/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2010 года.         

Полный текст постановления изготовлен 27 мая 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лысовой Т.В.,

судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Метелевой Е.А.,

при участии в судебном заседании представителя третьего лица – Насильникова Д.А. по доверенности от 29.10.2009,

рассмотрев апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Ярославской области

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 07.04.2010 по делу     № А82-2592/2010, принятое судом в составе судьи Ловыгиной Н.Л.,

по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Ярославской области

к обществу с ограниченной ответственностью «776»

третье лицо: закрытое акционерное общество «Ф.О.Н.»,

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 3 по Ярославской области (далее – заявитель, МИФНС, Инспекция) обратилась в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «776» (далее – ответчик, Общество, ООО «776») к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество «Ф.О.Н.» (далее – ЗАО «Ф.О.Н.»).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 07.04.2010 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, Инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 07.04.2010 отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении ее требований. МИФНС полагает, что возможность осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр на основании каких-либо гражданско-правовых договоров, в том числе агентских и субагентских, законом не предусмотрена. Наличие у ООО «776» трудовых отношений с букмекерской конторой ЗАО «Ф.О.Н.» не доказано. Имеющийся в материалах дела кассовый чек со штампом Общества свидетельствует о приеме денежных средств (ставки). Работники ООО «776» принимали ставки и выплачивали выигрыши, что подтверждается их объяснениями. Следовательно, ответчик осуществляет подлежащую лицензированию деятельность, направленную на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр, при отсутствии соответствующей лицензии, что является основанием для привлечения его к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу ООО «776»  просит оставить решение суда от 07.04.2010 без изменения, полагает, что все представленные заявителем доказательства получили надлежащую правовую оценку.

ЗАО «Ф.О.Н.» считает доводы апелляционной жалобы необоснованными, просит в ее удовлетворении отказать, решение суда от 07.04.2010 - оставить без изменения. Обращает внимание на то, что в организованном Обществом пункте приема платежей осуществлялись только действия по приему и выплате денежных средств на основании агентского договора. Организатором игры является ЗАО «Ф.О.Н.», имеющее лицензию на организацию и проведение азартных игр в букмекерской конторе, данная деятельность ведется им по адресу, указанному в лицензии. Инспекцией не представлены доказательства самостоятельного заключения ответчиком пари, наличия у него специального оборудования, позволяющего учитывать общую сумму ставок и рассчитывать размер денежного выигрыша, подлежащего выплате. Карточка от 11.03.2010 № 935967273 не свидетельствует о том, что пари было заключено с букмекерской конторой ЗАО «Ф.О.Н.». Подпись кассира, адрес и цифровой код пункта приема платежей подтверждают лишь прием денежных средств в этом пункте, но не доказывают факт организации и проведения Обществом азартных игр.

МИФНС и ООО «776» явку представителей в апелляционный суд не обеспечили, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом. Общество ходатайствовало о рассмотрении дела без его участия.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей заявителя и ответчика.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 10.03.2010 сотрудниками Инспекции совместно с инспектором ОБПСПРиИАЗ УВД по г. Рыбинску и Рыбинскому муниципальному району, начальником отдела по защите прав потребителей администрации городского округа г. Рыбинск на основании поручения Рыбинской городской прокуратуры от 27.02.2010 № 15-3в/2010 проведен осмотр арендованного Обществом помещения, находящегося на цокольном этаже  здания по адресу: Ярославская область, г. Рыбинск, ул. Свободы, 10. В ходе осмотра был установлен факт принятия кассиром ООО «776» Пинихиной А.А. ставки в сумме 50 руб. от участника азартной игры Андреева А.В. при заключении пари на исход спортивного события. Участнику выдан кассовый чек № 40 и карточка с реквизитами ЗАО «Ф.О.Н.», подписью кассира без расшифровки и штампом Общества. Оформлены протоколы осмотра от 10.03.2010.

Придя к выводу о том, что ООО «776» в нарушение Федерального Закона № 244-ФЗ от 29.12.2006 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 244-ФЗ) осуществляет в осмотренном помещении деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе при отсутствии соответствующей лицензии,  главный государственный налоговый инспектор 11.03.2010 составил в отношении Общества и в присутствии его законного представителя протокол № 164 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В связи с этим Инспекция обратилась в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о привлечении ООО «776» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что Общество не осуществляет самостоятельную деятельность по организации азартных игр (заключению с участниками азартной игры основанных на риске соглашений о выигрыше по установленным ответчиком правилам). Исполняя обязательства по агентскому договору от 28.08.2009 № 45/55, ООО «776» не имеет возможности каким-либо образом воздействовать на условия заключаемых пари. Функции Общества, по существу, ограничиваются функциями агента, обеспечивающего возможность заключения пари между букмекерской конторой ЗАО «Ф.О.Н.» (принципал) и физическими лицами по правилам, установленным принципалом, посредством приема денежных средств в счет исполнения клиентами обязательств перед принципалом и выплаты клиентам денежных средств в размере, определенном принципалом. Инспекцией не доказано, что действия ООО «776» направлены на установление правил проведения азартных игр, на заключение с физическими лицами основанных на риске соглашений о выигрыше от собственного имени. Также не представлено каких-либо доказательств того, что ответчик самостоятельно устанавливал коэффициенты, в соответствии с которыми определялся размер возможного выигрыша. Кроме того, в протоколе об административном правонарушении не указано лицо, определяющее правила азартной игры и события, относительно которых могут быть заключены пари. Однако, исходя из определений, приведенных в статье 4 Закона № 244-ФЗ, данные обстоятельства являются юридически значимыми.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителя третьего лица, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта исходя из следующего.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна).

В силу подпункта 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», части 2 статьи 14 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (пункт 6 статьи 4 Закона № 244-ФЗ).

Согласно статье 4 Закона № 244-ФЗ под азартной игрой понимается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Выигрыш представляет собой денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4 статьи 4 Закона № 244-ФЗ). Участником азартной игры является физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры (пункт 10 статьи 4 Закона № 244-ФЗ).

Частями 1 и 2 статьи 5 Закона № 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр (пункт 5 статьи 4 Закона № 244-ФЗ). В качестве организатора может выступать только юридическое лицо, зарегистрированное в установленном порядке на территории Российской Федерации (часть 1 статьи 6 Закона № 244-ФЗ).

Деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игорных зон (часть 1 статьи 14 Закона № 244-ФЗ).

Букмекерской конторой является игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр (пункт 14 статьи 4 Закона № 244-ФЗ). Пари – это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет (пункт 2 статьи 4 Закона № 244-ФЗ).

Как следует из материалов дела, ООО «776» осуществляет предпринимательскую деятельность по адресу: г. Рыбинск, ул. Свободы, 10, на основании агентского договора от 28.08.2009 № 45/55, заключенного с принципалом – ЗАО «Ф.О.Н.» (л.д. 38 - 42). Согласно пунктам 1.1, 1.2 данного договора его предметом является осуществление Обществом (агент) по поручению принципала и за его счет приема платежей от физических лиц в соответствии с перечнем информации (информационным листком), предоставляемой принципалом, и проведение выплат в соответствии с расчетами, предоставленными принципалом.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

В силу статьи 2 Закона № 244-ФЗ Гражданский кодекс Российской Федерации применяется в целях правового регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр. Невозможность совершения отдельных действий, составляющих деятельность букмекерской конторы, на основании агентского договора заявителем не доказана.

Поскольку организация и проведение азартных игр с субъективной стороны возможны только в виде сознательной, целенаправленной деятельности, то заявитель согласно части 1 статьи 26.1 КоАП РФ, части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен доказать, что деятельность ООО «776» в рамках агентского договора является деятельностью по организации и проведению азартных игр в смысле, придаваемом названному понятию положениями Закона № 244-ФЗ.

По условиям агентского договора от 28.08.2009 № 45/55 права и обязанности по операциям, совершенным агентом, возникают непосредственно у принципала, то есть у ЗАО «Ф.О.Н.». Прием платежей осуществляется Обществом исключительно в соответствии с  информационным листком, доводимым принципалом до агента по электронным каналам связи. Таким же способом передаются списки, по которым должны производиться выплаты. Агент принимает платежи только в соответствии с информационным листком принципала и осуществляет выплаты исключительно в соответствии с представленными им расчетами, ежедневно по окончании рабочего дня по электронным каналам связи передает принципалу сведения о принятых платежах и произведенных выплатах (пункты 2, 2.1 – 2.2, 2.5 агентского договора).

В протоколе осмотра от 10.03.2010 № 02 отражено, что у входа в арендованное ответчиком помещение по адресу: г. Рыбинск, ул. Свободы, 10, имеется вывеска «Пункт приема платежей «Ф.О.Н.» (л.д. 7). На представленной ответчиком карточке № 935967273, подтверждающей факт приема 10.03.2010 ставки на сумму 50 рублей (л.д. 43), указаны наименование принципала ЗАО «Ф.О.Н.», его адрес и телефоны, на штампе