Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16.05.2010 по делу n А82-18698/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

общего режима налогообложения и не являются письменными разъяснениями уполномоченного органа, выполняемого заявителем, для целей освобождения его от ответственности в порядке подпункта 3 пункта 1  статьи  111 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме этого, факты осуществления Предпринимателем Лисаевым С.А. вида деятельности, облагаемой ЕНВД, были установлены налоговым органом только в ходе выездной налоговой проверки, при исследовании документов, истребованных у предпринимателя в рамках выездной налоговой проверки, а также у его контрагентов.

Как указывалось судом, пункт 1 статьи 346.28, пункт 2 статьи 346.26 Кодекса признание того или иного лица налогоплательщиком ЕНВД связывают с осуществлением им предпринимательской деятельности, указанной в пункте 2 статьи 346.26 Кодекса.

В рассматриваемом случае выездной проверкой деятельности Предпринимателя установлено и представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о том, что заявитель в спорные периоды осуществлял предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности. Более того, в 2008 году Предпринимателем представлялись налоговые декларации по ЕНВД за 2,3,4 кварталы 2008 года. Следовательно, налогоплательщику обоснованно были доначислены суммы ЕНВД за проверяемый период, а также пени и штрафы.

Вместе с тем, суд первой инстанции пришел к выводу, что при расчете единого налога на вмененный доход инспекцией допущено завышение величины налога, подлежащего уплате за 3 квартал 2008 года на сумму 966 рублей, что повлекло излишнее начисление налога за налоговый период, пени и необоснованное применение санкций в соответствующей части. Решение суда в данной части сторонами не оспаривается. 

3.  Согласно пункту 4 статьи 346.26 Кодекса, индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Согласно положениям пункта 5 статьи 173 Кодекса, сумма налога на добавленную стоимость подлежит уплате в бюджет и исчисляется лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога.

Из материалов дела усматривается, что при реализации товаров (работ, услуг) в проверяемом периоде индивидуальным предпринимателем Лисаевым С.А. в адрес контрагентов выставлялись счета-фактуры с выделением налога на добавленную стоимость, который включался в цену отпускаемого товара (работ, услуг) и оплачивался покупателями.

При таких обстоятельствах, как правильно указал в решении суд первой инстанции, учитывая, что налог на добавленную стоимость является косвенным налогом, суммы, полученные ответчиком с покупателей в виде налога, подлежат перечислению в бюджет применительно к порядку, предусмотренному в пункте  5 статьи 173 Кодекса.

Как следует из материалов дела, за 3,4 кварталы 2006 года, 1-4 кварталы 2007 и 1, 2 кварталы 2008 года Предпринимателем были представлены налоговые декларации по НДС.

 При этом налогоплательщик воспользовался правом на применение налоговых вычетов по данному налогу в порядке пункта 2 статьи 171 Кодекса.

Между тем, в соответствии с пунктом 1 статьи 171 Кодекса только налогоплательщик НДС имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Предприниматель в проверяемом периоде налогоплательщиком НДС не являлся, в связи с наличием обязанности по уплате ЕНВД, поэтому применил налоговые вычеты, как правильно отражено в решении Инспекции, в нарушение статьи 171 Кодекса.

Доводы налогоплательщика о том, что он должен признаваться плательщиком налога на добавленную стоимость с учетом результатов камеральной проверки его декларации по этому налогу за 2 квартал 2008 года, правомерно были отклонены арбитражным судом. Принимая во внимание правовую позицию, изложенную в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.07.2009 №3103/09, выездная налоговая проверка по отношению к камеральной налоговой проверке по тому же периоду и тому же налогу не может рассматриваться как повторная проверка в силу разных форм налогового контроля, осуществляемых в рамках самостоятельных задач и налоговых процедур, предписанных Налоговым кодексом РФ. Вывод инспекции о налоговом правонарушении, содержащийся в решении инспекции по результатам выездной налоговой проверки, в рассматриваемом случае основан на иных обстоятельствах, которые не могли быть выявлены при камеральной налоговой проверке.

Таким образом, материалы дела подтверждают, что Предприниматель в нарушение пункта 5 статьи 173 Кодекса не полностью уплатил в бюджет НДС, выделенный им в выставленных счетах-фактурах, а также нарушил статью 171 Кодекса, поскольку, не являясь налогоплательщиком НДС, применил налоговые вычеты по данному налогу.

Учитывая изложенное, налоговым органом была определена сумма НДС, которую Предпринимателю следует уплатить в бюджет. С учетом самостоятельно продекларированных заявителем сумм, данная сумма составила 284 762 рублей, в том числе, за 3 квартал 2006 года  - 4 302 рубля, за 4 квартал 2006 года -  23 178 рублей, за 1 квартал 2007 года - 14 458 рублей, за 2 квартал 2007 года -   16 186 рублей, за 3 квартал 2007 года - 16 101 рубль, за 4 квартал 2007 года - 20 075 рублей, за 1 квартал 2008 года -  44 620 рублей, за 2 квартал 2008 года - 70 223 рубля, за 3 квартал 2008 года - 35 939 рублей, за 4 квартал 2008 года - 39 680 рублей.

Доказательства уплаты заявителем названной суммы НДС в бюджет заявителем не представлено, поэтому спорная сумма налога правомерно предъявлена налоговой инспекцией Предпринимателю в качестве недоимки.

Пени по НДС заявителю не начислялись, к налоговой ответственности по НДС он не привлекался в связи с тем, что не являлся налогоплательщиком НДС в  проверяемом периоде.

Таким образом, вопреки утверждению налогоплательщика, в решении Инспекции указана недоимка по НДС, подлежащая уплате налогоплательщиком, решение сдержит ссылки на нормы главы 21 Кодекса «Налог на добавленную стоимость», которые нарушил Предприниматель.

Таким образом, решение инспекции от 31.08.2009 №9 в части предъявления индивидуальному предпринимателю Лисаеву С.А. недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 284 762 рублей, является законным и обоснованным.

4. В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Кодекса налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога в срок, установленный законодательством о налогах и сборах. Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате налога является основанием для направления налоговым органом налогоплательщику требования об уплате налога.

В силу пункта 1 статьи 69 Кодекса требование об уплате налога направляется налогоплательщику для извещения об обязанности уплатить в установленный срок неуплаченную сумму налога. Согласно статье 70 Кодекса по результатам проведения налоговой проверки требование об уплате налога должно быль направлено налогоплательщику в течение 10 дней с даты вступления в силу соответствующего решения.

Согласно пункту 9 статьи 101 Кодекса решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения вступает в силу по истечении 10 дней со дня вручения лицу (его представителю), в отношении которого было вынесено соответствующее решение. При этом соответствующее решение должно быть вручено в течение пяти дней после дня его вынесения.

В случае подачи апелляционной жалобы на решение налогового органа в порядке, предусмотренном статьей 101.2 Кодекса, указанное решение вступает в силу со дня его утверждения вышестоящим налоговым органом полностью или в части.

Лицо, в отношении которого вынесено соответствующее решение, вправе исполнить решение полностью или в части до вступления его в силу. При этом подача апелляционной жалобы не лишает это лицо права исполнить не вступившее в силу решение полностью или в части.

Вместе с тем на основании ст. 101.3 Кодекса решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения подлежит исполнению со дня его вступления в силу. Обращение соответствующего решения к исполнению возлагается на налоговый орган, вынесший это решение, и в адрес налогоплательщика направляется требование об уплате налога, пени, штрафа (пункты 2,3 статьи 101.3 Кодекса).

Таким образом, вступившее в силу решение налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения подлежит исполнению в остановленном порядке и является основанием для выставления в адрес налогоплательщика требования об уплате налогов, пени и штрафов.

Судом установлено, что решение Инспекции, соответствующее установленным требованиям, получено налогоплательщиком 03.09.2009, данное решение было обжаловано налогоплательщиком в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган и вступило в законную силу 02.11.2009 (т. 1, л.д. 85).

Как следует из материалов дела, налоговым органом в адрес Предпринимателя были выставлены требования от 13.11.2009 №3944 и от 17.11.2009 №3985 относительно задолженности, установленной по результатам проведения выездной налоговой проверки решением от 31.08.2009 №9.

Требование от 13.11.2009 № 3944 содержало ошибку, в связи с чем оно было отозвано налоговым органом, а Инспекцией в адрес Предпринимателя было выставлено требование от 17.11.2009 № 3985.

Из материалов дела усматривается, что уведомлением от 27.08.2009 №9613 по заявлению налогоплательщика инспекцией совершен зачет излишне уплаченных налога на доходы физических лиц и единого социального налога в счет задолженности по налогу на добавленную стоимость  на общую сумму 16 656 рублей 88 копеек (т. 3, л.д. 41).

Требование от 17.11.2009 № 3985 было сформировано с учетом уменьшения налога на 955 рублей, а, также принимая во внимание проведенный Инспекцией зачет на сумму 16 656 рублей 88 копеек. Предыдущее требование от 13.11.2009 названным требованием было отозвано (т. 1, л.д. 25).

В требовании от 17.11.2009 № 3985 содержится предложение уплатить в добровольном порядке соответствующую задолженность в срок до 03.12.2009. Данное требование составлено по утвержденной форме и соответствует положениям пункта 4 статьи 69 Кодекса.  

Вместе с тем, принимая во внимание, что в соответствии с последующим требованием  требование инспекции от 13.11.2009 №3944 отозвано и не полежит  исполнению, требование от 17.11.2009 № 3985 содержит сведения о фактической задолженности налогоплательщика по доначисленным налогам, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что правовые для признания оспариваемых налогоплательщиком требований налогового органа  недействительными, отсутствуют.

Доводы налогоплательщика о пропуске Инспекцией срока направления требований правомерно были отклонены судом первой инстанции. При разрешении спора относительно требования от 17.11.2009 №3985, суд первой инстанции правомерно учел правовую позицию, сформулированную в пункте 6 Информационного письма Президиума Высшего арбитражного суда РФ «Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации» от 17.03.2003 №71, согласно которой пропуск налоговым органом срока направления требования об уплате налога (пени), установленного статьей 70 Налогового кодекса РФ, не влечет изменения порядка исчисления срока принудительного взыскания налогов, пени и штрафов. При таких обстоятельствах, как правильно указал суд, учитывая, что рассматриваемое требование представляет собой извещение налогоплательщика о наличии существующей задолженности, нарушение сроков его выставления  само по себе не является свидетельством его незаконности и не влечет признания его недействительным. Учитывая изложенное, доводы заявителя жалобы о том, что требование от 17.11.2009 №3985 выставлено Инспекцией незаконно, подлежат отклонению апелляционным судом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Кодекса налогоплательщик обязан самостоятельно в срок, установленный законодательством о налогах и сборах, исполнить обязанность по уплате налога.

В пункте 2 статьи 45 Кодекса определено, что в случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок взыскание налога производится в порядке, предусмотренном Кодексом. Взыскание налога с индивидуального предпринимателя осуществляется в порядке, предусмотренном статьями 46 и 47 Кодекса.

Взыскание налога с индивидуального предпринимателя в случае, если его обязанность по уплате налога основана на изменении налоговым органом юридической квалификации сделки, совершенной таким налогоплательщиком, или статуса и характера деятельности этого налогоплательщика, производится в судебном порядке (подпункт 3 пункта 2 статьи 45 Кодекса).

Представленные в дело документы свидетельствуют о том, что ни налоговый орган, ни арбитражный суд не рассматривали вопрос о недействительности заключенных Предпринимателем гражданско-правовых сделок, не изменяли юридической квалификации характера деятельности налогоплательщика и его статуса. Выявленное несоответствие избранного налогоплательщиком режима налогообложения виду осуществляемой им деятельности к таковым не относится.

Следовательно, основания для применения пункта 2 статьи 45 Кодекса в данном случае отсутствуют.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительным ненормативного правового акта налогового органа необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства, пришел к правомерному выводу о том, что оспариваемые налогоплательщиком решение и требования Инспекции (в обжалуемой части) не нарушают прав и законных интересов заявителя и соответствует действующему законодательству, поэтому правомерно частично отказал Предпринимателю в удовлетворении заявленных требований. Апелляционная жалоба предпринимателя удовлетворению не подлежит.

Нарушения или неправильного применения судом первой инстанции норм материального права не