Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 12.04.2010 по делу n А28-16193/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

системы были отобраны 2 экземпляра погибших хвойных растений, а именно: 1 ель колючая (форма голубая) и 1 сосна обыкновенная. Данные экземпляры были извлечены (выкопаны) из почвы. Комиссия пришла к выводу о том, что по качественным показателям корневая система вышеуказанных саженцев не соответствует ГОСТ 25769-83, предусмотренному условиями муниципального контракта. В результате недостаточного объема корневой системы у данных саженцев произошло нарушение процессов транспирации (поглощение воды корневой системой и испарение ее через хвою), что привело к обезвоживанию тканей и стало причиной гибели растений. Повреждения корневой системы, значительный возраст посадочного материала дают основание предполагать, что посадочный материал деревьев и кустарников в сквере из ландшафтных композиций у памятника маршалу Коневу был получен не из питомника (кроме ели колючей, форма голубая). Естественное происхождение большинства растений (из лестных сообществ) затруднило быструю и успешную приживаемость деревьев, а также явилось одной из причин гибели большого числа саженцев.

Данный осмотр был проведен представителями Фонда при участии главного лесничего МАУ «Лесопаркхоз» Мальковой О.Н. и специалиста КОГУ «Областной природоохранный центр» Мышкина А.Г., которые являются специалистами в профессиональной деятельности, связанной с посадочным материалом. Оснований не доверять результату данного осмотра у апелляционного суда не имеется. Доказательств, опровергающих данные выводы специалистов, ответчиком не представлено.

Допрошенная в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции по ходатайству истца свидетель Малькова О.Н. пояснила, что корневая система деревьев, выкопанных при осмотре 03.11.2009, не соответствовала размерам ГОСТ. При этом Малькова О.Н. указала, что, если бы корневая система соответствовала требованиям ГОСТ, то приживаемость посадок была бы выше.

Заслушанная в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции 23.12.2009 по ходатайству истца свидетель Солодянкина Л.В., которая являлась сотрудницей ООО «Интерландшафт» на момент выполнения работ, пояснила, что при посадке по внешним признакам было определено, что не все растения соответствовали ГОСТ.

Доказательств покупки саженцев с необходимыми по ГОСТам паспортами, свидетельствующими о том, что посадочный материал соответствовал СНиП, требованиям ГОСТов, действующим нормам и техническим условиям, что предусмотрено муниципальным контрактом, ответчик в материалы дела не представил. Доказательств передачи истцу соответствующей ГОСТам документации на посадочный материал в материалах дела не имеется.

По мнению апелляционного суда, ответчик не доказал, что при посадке насаждений им использовались качественные саженцы, отвечающие требованиям пункта 5.4. муниципального контракта.

Пояснения ответчика о том, что на саженцы в связи с их возрастом паспорта не выдаются, не принимаются апелляционным судом, поскольку данные доводы не соответствуют требованиям пункта 5.4 подписанного сторонами контракта.

Доказательств того, что корневая система саженцев в соответствии с пунктом 5.4. муниципального контракта была упакована в материалы, не снимающиеся при посадке, позволяющие свободно проникать корням в субстрат вне кома, в материалах дела также не имеется.

Напротив, имеющиеся в материалах дела акты свидетельствуют об обратном.

Повторно рассмотрев в соответствии с частью 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело, апелляционный суд пришел к выводу о том, что истец, действительно, не вправе в порядке требований статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации ссылаться на недостатки, относящиеся к явным, к которым, в частности, относится наличие на саженцах лишая, асимметричность кроны и т.д., которые можно определить при визуальном осмотре во время приёмки выполненных работ.

Однако в части установленных недостатков, носящих скрытый характер (в частности, корневой системы), истец вправе ссылаться и требовать устранения данных недостатков по условиям муниципального контракта, что соответствует требованиям статей 720-722 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом апелляционный суд учитывает отсутствие доказательств со стороны ответчика в подтверждение факта соответствия используемого посадочного материала требованиям пункта 5.4. контракта, что является нарушением требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего спора суд первой инстанции не учёл специфику использованного при выполнении муниципального контракта материала (саженцы), при выкопке которого визуально возможно установить его соответствие либо несоответствие требованиям пункта 5.4. контракта.

В частности, можно установить соответствие (несоответствие) саженцев предусмотренным муниципальным контрактом ГОСТам путем измерения и сопоставления размера (диаметра, длины) корневой системы (размера земляного кома) и высоты саженцев (штамба).

Учитывая, что ответчик никаких доказательств своим возражениям в контексте принятых на себя обязательств по муниципальному контракту не представил, выкорчевал в одностороннем порядке (в отсутствие истца и представителей администрации) 65 посаженных во исполнение контракта деревьев, данные обстоятельства лишают его права ссылаться на качественность саженцев в силу невозможности дополнительной проверки данных доводов по вине самого ответчика.

Исходя из изложенного, апелляционный суд пришел к выводу о том, что имеющиеся в материалах дела доказательства свидетельствуют о ненадлежащем исполнении ответчиком условий контракта, поскольку посадочный материал, предоставленный ответчиком и высаженный на объекте, указанном в муниципальном контракте, не соответствует требованиям пункта 5.4 муниципального контракта.

Как уже было отмечено, доказательств обратного вопреки статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской ответчиком не представлено. Выявленные недостатки посадочного материала для истца являлись скрытыми и не могли быть им установлены при обычном способе приемки. С учетом специфики посадочного материала, выкопка всех деревьев, в том числе приросших после посадки, повлекла бы чрезмерные убытки для обеих сторон.

При этом вывод суда первой инстанции о том, что на посадочный материал гарантия контрактом не предусмотрена, в соответствии с пунктом 2.1.2. контракта в обязанности подрядчика входило обеспечение производства и качества работ в соответствии с требованиями СНиП, ГОСТов, действующих норм и правил, т.е. технологии высаживания саженцев, признается судом апелляционной инстанции неправомерным в силу следующего.

Судом первой инстанции не было учтено, что в соответствии со статьей 722 Гражданского кодекса Российской Федерации гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Использование некачественного материала (скрытые недостатки) в произведенных посадках свидетельствует о некачественно выполненной подрядчиком работе, поскольку выполнение работ подрядчиком в виде посадки саженцев напрямую зависит от качества используемого материала.

При установлении несоответствия размеров корневой системы необходимому для саженца возрасту и высоте в соответствии с ГОСТами, условия ухода в целях приживаемости этих саженцев правового значения не имеют.

Кроме того, сам ответчик подтверждает, что значительное время производил вместо истца уход за саженцами, который в результате не дал ожидаемого результата по его приживаемости.

Исходя из изложенного, апелляционный суд пришел к выводу о том, что истец вправе предъявить к ответчику требование о гарантийной посадке деревьев взамен погибших в соответствии с пунктами 5.2  и 5.4. муниципального контракта.

Проанализировав и оценив исследованные доказательства в их совокупности, апелляционный суд соглашается с заявителем и истцом, что представленными доказательствами доказана вина ответчика в ненадлежащем выполнении условий контракта, в связи с чем  заявленный иск подлежит удовлетворению в скорректированной судом формулировке, исходя из принятых ответчиком обязанностей по условиям муниципального контракта.

Проверив доводы жалобы, апелляционный суд признаёт их обоснованными, влекущими отмену принятого решения Арбитражного суда Кировской области от 29.01.2010 с принятием нового судебного акта об удовлетворении иска.

Основанием для отмены данного судебного акта является несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; неправильное применение норм материального права, выразившееся в неприменении к спорным правоотношениям норм статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации, что в силу пунктов 3, 4 части 1, пункта 1 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При подаче искового заявления Фондом уплачена государственная пошлина за рассмотрение искового заявления в сумме 2000 руб., что подтверждено платежным поручением от 23.10.2009 № 312.

Следовательно, расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение иска, взыскиваются с ответчика в пользу истца.

Согласно части 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина, от уплаты которой в установленном порядке истец был освобожден, взыскивается с ответчика в доход федерального бюджета пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, если ответчик не освобожден от уплаты государственной пошлины.

Судебные расходы за рассмотрение апелляционной жалобы распределяются по этому же правилу.

Администрация освобождена от уплаты государственной пошлины в силу закона, следовательно, государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы взыскивается с ответчика в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктами 3, 4 части 1, пунктом 1 части 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

апелляционную жалобу администрации города Кирова удовлетворить, решение Арбитражного суда Кировской области от 29.01.2010 по делу № А28-16193/2009-527/25 отменить и принять по делу новый судебный акт:

Обязать общество с ограниченной ответственностью «Интерландшафт» в срок до 31 мая 2010 года выполнить в сквере у памятника маршалу Коневу работы по гарантийной посадке саженцев взамен погибших согласно муниципальному контракту от 03.09.2008 № 42, а именно:

28 елей обыкновенных,

23 ели колючей, форма голубая,

16 сосен обыкновенных,

5 рябин,

1 липы мелколистной,

1 дуба черешчатого,

1 ели обыкновенной, форма карликовая, стелющаяся,

2 вязов обыкновенных,

соответствующих требованиям пункта 5.4 контракта по качеству посадочного материала (саженцы первого сорта, 4-5 группы, отвечающие требованиям ГОСТ: 24909-81, 25769-83, 26869-86), с применением посадочной земляной смеси, соответствующей ТУ 0391-001-32859406-2000, и предоставлением соответствующей документации в соответствии с вышеуказанными ГОСТами.

Обязать общество с ограниченной ответственностью «Интерландшафт» сдать по акту муниципальному учреждению «Экологический фонд города Кирова» выполненные работы.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Интерландшафт» в пользу муниципального учреждения «Экологический фонд город Кирова» 2000 рублей в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение иска.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Интерландшафт» в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 2000 рублей.

Выдать исполнительные листы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий                                      

                        Л.В. Губина

Судьи                         

Т.М. Поляшова

                          С.Г. Полякова