Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 12.04.2010 по делу n А28-16193/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

соответствии с пунктом 5.2 муниципального контракта подрядчик устанавливает на выполненный объем работ 12 месяцев гарантии с даты подписания сторонами акта о приемке выполненных работ.

В силу пункта 5.3 муниципального контракта устранение дефектов, выявленных во время приемки работ, а также в период гарантийного срока производится за счет подрядчика в срок, не превышающий 30 календарных дней.

Согласно пункту 5.4 муниципального контракта поставленный посадочный материал должен отвечать ГОСТам: 24909-81; 25769-83; 26869-86; первого сорта, 4-5 группы, высотой растений до 4-х метров; иметь накладные, документы купли-продажи. Надземные органы растений (ствол, ветви, листья) должны сочетать в себе элементы, в целом дающие высокий декоративный эффект. Корневая система должна быть упакована в материалы, не снимающиеся при посадке, позволяющие свободно проникать корням в субстрат вне кома. При посадке крупномерных деревьев использовать многокомпонентную земельную смесь по ТУ 0391-001-32859406-2000.

В разделе 7 муниципального контракта стороны установили, что он вступает в силу с момента подписания и действует до 31.12.2008.

Выполнение ответчиком работ по муниципальному контракту подтверждено подписанными Фондом и Обществом (без замечаний к объему и качеству работ) актами о приемке выполненных работ от 09.09.2008 № 180, от 29.09.2008 № 180, от 21.10.2008 № 180 и от 25.11.2008 № 180-4, а также справками о стоимости выполненных работ и затрат.

Однако в нарушение пунктов 1.4, 4.1 муниципального контракта прием результатов выполненных работ произведен без участия представителя районной администрации по месту выполнения работ.

Выполненные ответчиком работы по муниципальному контракту истцом были оплачены в полном объеме, что подтверждено платежными поручениями от 10.09.2008 № 277, от 02.10.2008 № 289, от 27.10.2008 № 337 и от 27.11.2008 № 381 за счет бюджетных денежных средств.

В обоснование своих исковых требований истец ссылается на то, что работы по муниципальному контракту ответчиком были выполнены некачественно, поэтому в соответствии с пунктом 5.2 муниципального контракта, который устанавливает гарантию на выполненный объем работ 12 месяцев, ответчик обязан выполнить работы по гарантийной посадке саженцев взамен погибших.

02.10.2009 истец в адрес ответчика направил претензию № 360 с требованием в срок до 15.10.2009 произвести гарантийные посадки деревьев взамен погибших в связи с ненадлежащим качеством посадочного материала.

В ответе на претензию от 05.10.2009 № 43 ответчик отказался произвести посадку деревьев взамен погибших без оплаты, сославшись на надлежащее качество посадочного материала, неблагоприятные погодные условия осени 2008 года, зимы 2008-2009 годов и весны 2009 года и на факт отсутствия организации истцом послепосадочных работ по уходу за саженцами (регулярный полив, корневые и внекорневые подкормки минеральными удобрениями, обработка препаратами-стимуляторами, прополка, рыхление, мульчирование и т.д.). Также ответчик указал на то, что он на добровольных началах проводил неоднократные поливы всех растений, 3-х разовую обработку стимулирующими препаратами и прополки.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон и третьего лица, суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

 Согласно статье 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В пункте 1 статьи 720 Кодекса предусмотрено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с пунктами 3 и 4 названной статьи, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Таким образом, действующее гражданское законодательство разграничивает два вида недостатков выполненных подрядчиком работ: явные и скрытые.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

В силу части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств. 

В подтверждение своих доводов о некачественности выполненных Обществом работ Фонд представил в материалы дела протокол выездного оперативного совещания от 18.06.2009, акты осмотра посадок от 30.06.2009, от 10.07.2009, от 05.08.2009, от 14.08.2009, от 21.09.2009, от 05.10.2009, от 03.11.2009, оценку состояния древесных насаждений в сквере из ландшафтных композиций у памятника маршалу Коневу и парке отдыха «Кочуровском» от 25.08.2009, проведенную специалистами федерального государственного учреждения «Государственный природный заповедник «Нургуш»; служебные записки. Кроме того, по ходатайству истца в судебных заседаниях арбитражного суда первой инстанции в качестве свидетелей были допрошены Малькова О.Н. (главный лесничий МАУ «Лесопаркхоз») и Солодянкина Л.В. (бывший сотрудник Общества).

В протоколе выездного оперативного совещания от 18.06.2009, составленном при участии представителя ответчика (директора Шестакова В.К.), были установлены погибшие деревья, представитель ответчика обязался согласно муниципальному контракту все погибшие растения пересадить осенью, т.е. фактически представитель ответчика признал свое обязательство произвести гарантийные посадки.

Из актов осмотра посадок и приложенных к ним фотографий от 30.06.2009 и от 10.07.2009 следует, что часть саженцев не отвечают требованиям ГОСТ, предъявляемым к поставленному посадочному материалу; посадки некоторых деревьев и кустарников проведены с грубейшими нарушениями; установлены погибшие насаждения. Как указано в данных актах, представители ООО «Интерландшафт» (директор Шестаков В.К. и дендролог Солодянкина Л.В.) от подписи данных актов отказались.

Согласно служебной записке на имя директора Фонда 04.08.2009 работниками истца был зафиксирован факт сноса погибших деревьев ответчиком в сквере из ландшафтных композиций у памятника маршалу Коневу без согласования с Фондом.

05.08.2009 представителями истца был составлен акт, в котором было установлено, что 04.08.2009 сотрудниками ООО «Интерландшафт» в сквере у памятника маршалу Коневу был произведен снос погибших деревьев (15 елей колючих и 6 сосен) без согласования с истцом, установлен состав снесенных деревьев. К данному акту приложены фотографии.

14.08.2009, 21.09.2009 представителями истца были вновь составлены акты, из которых следует, что часть растений погибла (на 21.09.2009 погибло 77 растений).

95% саженцев лиственных деревьев и кустарников в сквере не отвечают требованиям качества и параметрам, установленным государственным стандартом (ГОСТ 24909-81 с изменениями от 01.01.1988, ГОСТ 25-769-83 с изменениями от 01.01.89, ГОСТ 26869-86), а именно: имеют несимметричную крону, не очищенную от сухих и поврежденных ветвей, стволы поражены лишайником, имеются механические повреждения коры. Все вязы, высаженные в сквере вдоль улицы Воровского, имеют пожелтевшую листву, сухие ветки и находятся в крайне неудовлетворительном состоянии. К указанным актам приложены фотографии. Из данных актов следует, что представитель ответчика от участия в комиссии отказался.

05.10.2009 комиссией в составе представителей истца был составлен акт, в котором установлено, что в период с 02.10.2009 по 05.10.2009 сотрудниками ответчика в сквере у памятника маршалу Коневу были произведены работы без согласования с истцом по сносу сухостойных деревьев и подготовке новых посадочных ям. Комиссией также было установлено, что общее количество снесенных деревьев составляет 65 штук, общее количество посадочных ям составляет 57 штук, величина посадочных ям под гарантийные посадки не соответствуют требуемым размерам в соответствии с ГОСТ, выкопанная из земли корневая система деревьев прежних посадок приводит к выводу о том, что причиной гибели деревьев явилась поврежденная корневая система саженцев при первичной посадке, несоответствие ее размеров и формы требованиям ГОСТ, практически полное отсутствие мочковых корней. К указанному акту приложены фотографии, подтверждающие изложенное в данном акте.

Факт сноса 65 деревьев в отсутствие извещения истца и третьего лица ответчиком не оспаривается.

В письме от 31.08.2009 № 2-280 в адрес руководителя Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Кировской области истец выразил просьбу оказать содействие, выделить экспертов, специалистов для произведения осмотра и дачи экспертного заключения на предмет соответствия посаженных осенью 2008 года ООО «Интерландшафт» крупномерных саженцев деревьев и кустарников в сквере у памятника маршалу Коневу в рамках муниципального контракта требованиям ГОСТ, сортности, группы, а также соответствия применяемой земляной смеси при посадках – ТУ 0391-001-32859406-2000.

Как следует из оценки состояния древесных насаждений в сквере из ландшафтных композиций у памятника маршалу Коневу и парке отдыха «Кочуровском» от 25.08.2009, проведенной специалистами федерального государственного учреждения «Государственный природный заповедник «Нургуш», имеются основания считать, что посадочный материал деревьев и кустарников (кроме можжевельника казацкого и ели колючей (форма голубая)) был получен не из питомника, значительный возраст и размеры посадочного материала, а также гибитус и многочисленные повреждения наружных покровов растений затруднили быстрое и успешное приживание деревьев и кустарников, естественное происхождение ряда растений также не способствовало этому. Кроме того, данными специалистами указано, что для смягчения неблагоприятных действий указанных факторов на посадки следует вести тщательный уход за деревьями и кустарниками.

В судебном заседании арбитражного суда первой инстанции представитель ответчика пояснил, что обязательства по уходу, обслуживанию, прополке муниципальным контрактом на него не возлагались, несмотря на это им осуществлялся полив растений и проводилась обработка посадок биопрепаратом, что подтверждено справкой ООО «Астор», актами от 17.07.2009 и от 28.07.2009. На обслуживание и содержание данные зеленые насаждения Фондом никому переданы не были, в связи с чем растения погибают, все газоны зарастают травой.

Данные доводы были поддержаны представителем ответчика и в суде апелляционной инстанции.

Проверив указанные доводы, апелляционный суд пришел к выводу, что ответчик не доказал причинно-следственную связь между фактом гибели саженцев и фактом отсутствия надлежащего ухода истцом за произведенными посадками.

При этом апелляционный суд отмечает, что в соответствии с пунктами 2.5.1 и 2.5.4 муниципального контракта заказчик вправе проверять ход и качество выполнения подрядчиком задания, не вмешиваясь в его деятельность; давать подрядчику указания, в том числе письменные, по выполнению задания; требовать устранения имеющихся недостатков и дефектов в согласованные с подрядчиком сроки.

Следовательно, перед началом выполнения работ по муниципальному контракту истец вправе был по своей инициативе осмотреть посадочный материал, приобретенный ответчиком, запросить у него соответствующую документацию. Между тем истец данным правом не воспользовался.

Однако при наличии установленного пунктом 5.2 муниципального контракта гарантийного срока на выполненный объем работ (12 месяцев), истец не лишен права требовать от ответчика (при наличии доказанности факта посадки некачественных саженцев) посадки новых саженцев, отвечающих условиям контракта (в частности пункта 5.4 контракта).

Наличие прав заказчика, указанных в пунктах 2.5.1 и 2.5.4 контракта, не влечёт отказа в судебной защите его нарушенных прав.

02.11.2009 истец известил ответчика о том, что 03.11.2009 в 13 час. 30 мин. в сквере М.Конева в присутствии комиссии состоится извлечение погибших саженцев деревьев прежних посадок, произведенных ответчиком осенью 2008 года, данное извещение было получено ответчиком 02.11.2009, о чем имеется соответствующая отметка на извещении (т.2 л.45).

Из акта осмотра насаждений от 03.11.2009, произведенного представителями истца в присутствии директора ООО «Интерландшафт» Шестакова В.К., следует, что для обследования корневой