Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 12.04.2010 по делу n А28-16193/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

13 апреля 2010 года

Дело № А28-16193/2009-527/25

Резолютивная часть постановления объявлена 07 апреля 2010 года.   

Полный текст постановления изготовлен 13 апреля 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Губиной Л.В.,

судей Поляшовой Т.М., Поляковой С.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Алалыкиным А.Н.,

при участии в судебном заседании:

представителя истца Киселева Р.Д., действующего на основании доверенности от 01.02.2010,

представителя ответчика Егорова И.С., действующего на основании доверенности от 10.11.2009,

представителя третьего лица  Муравьева С.П., действующего на основании доверенности № 1667-01-01 от 17.03.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу третьего лица администрации города Кирова

на решение Арбитражного суда Кировской области от 29.01.2010 по делу № А28-16193/2009-527/25, принятое судом в составе судьи Малышевой М.В.,

по иску муниципального учреждения «Экологический фонд города Кирова»

к обществу с ограниченной ответственностью «Интерландшафт»,

с привлечением третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, администрации города Кирова,

о возложении обязанности по выполнению гарантийных работ,

установил:

муниципальное учреждение «Экологический фонд города Кирова» (далее – МУ «Экологический фонд города Кирова», Фонд, истец) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с иском (с учетом его уточнения) к обществу с ограниченной ответственностью «Интерландшафт» (далее – Общество, ответчик):

1) об обязании ответчика в срок до 31.05.2010 выполнить в сквере работы по гарантийной пересадке 77 саженцев взамен погибших, перечисленных в акте от 21.09.2009, а именно:

28 елей обыкновенных,

23 ели колючей, формы голубой,

16 сосен обыкновенных,

5 рябин,

1 липы мелколистной,

1 дуба черешчатого,

1 ели обыкновенной, формы карликовой, стелющейся,

2 вязов обыкновенных.

В соответствии с условиями муниципального контракта от 03.09.2008 № 42 предоставить для гарантийных посадок саженцы первого сорта, 4-5 группы, отвечающих требованиям ГОСТ: 24909-81, 25769-83, 26869-86, а также применить при пересадке земляную смесь соответствующую ТУ 0391-001-32859406-2000.

2) об обязании ответчика предоставить на вновь произведенные гарантийные посадки в Сквере паспорта сортности, сортовые и карантинные свидетельства в соответствии с СНиП III-10-75, ГОСТ 24909-81, 25769-83, 26869-86.

3) об обязании ответчика перед посадкой предоставить истцу для осмотра все пересаживаемые саженцы и сдать по акту муниципальному учреждению «Экологический фонд города Кирова» выполненные работы.

В качестве правового основания иска (с учетом его уточнения) истец указал статью 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, положения муниципального контракта от 03.09.2008 № 42 (далее - муниципальный контракт).

В обоснование заявленного иска (с учетом его уточнения) истец сослался на ненадлежащее выполнение ответчиком работ по муниципальному контракту, на несоблюдение ответчиком при осуществлении работ требований указанных выше ГОСТов, СНиПа, ТУ, что привело к гибели большого числа растений, высаженных ответчиком в сквере. Выявленные недостатки посадочного материала для заказчика (истца) являются скрытыми и не могли быть известны на момент приемки работ.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена администрация города Кирова (далее – Администрация, третье лицо).

Ответчик в отзывах на исковое заявление Фонда иск не признал, указав, что истец не представил доказательств того, что гибель растений произошла в силу некачественного посадочного материала или нарушения технологии посадок, не представил доказательств вины ответчика в гибели саженцев. Кроме того, ответчик указал на то, что муниципальным контрактом на него не возложена обязанность по уходу за посаженными деревьями и кустарниками.

Администрация в отзыве на исковое заявление считала исковые требования подлежащими удовлетворению.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 29.01.2010 в удовлетворении иска отказано.

При вынесении данного решения арбитражный суд первой инстанции руководствовался положениями статей 307, 309, 720, 721, 748, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходил из отсутствия правовых и фактических оснований для удовлетворения иска.

Не согласившись с принятым по настоящему делу судебным актом, Администрация обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кировской области от 29.01.2010 отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований Фонда.

По мнению заявителя, решение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным в связи с неправильным применением норм материального права, неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела; выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

В обоснование жалобы третье лицо указывает на то, что в соответствии с актом осмотра посадок в сквере от 21.09.2009 комиссией был зафиксирован факт гибели 77 экземпляров растений. Пунктом 5.2 муниципального контракта предусмотрена гарантия на выполненный объем работ – 12 месяцев. В связи с этим директору ответчика 02.10.2009 была вручена претензия о необходимости проведения гарантийных посадок взамен погибших растений. В ответ на претензию в период с 02.10.2009 по 05.10.2009 ответчиком были произведены работы без согласования с заказчиком по сносу сухостойных деревьев, подготовке новых посадочных ям. Согласно акту комиссии от 05.10.2009 общее количество снесенных деревьев в сквере составляет 65 штук, а общее количество посадочных ям - 57 штук. Также комиссией было установлено, что величина посадочных ям под гарантийные посадки не соответствует требуемым размерам в соответствии с ГОСТ; выкопанная из земли корневая система деревьев прежних посадок свидетельствует о том, что причиной гибели деревьев явилась поврежденная корневая система саженцев при первичной посадке, не соответствие ее размеров и формы требованиям ГОСТ, практически полное отсутствие мочковатых корней. 05.10.2009 после составления акта осмотра в сквере от директора ответчика поступило письмо, в котором ответчиком был заявлен отказ от посадки деревьев взамен погибших растений без оплаты.

Кроме того, заявитель ссылается на то, что 03.11.2009 Фондом для обследования посадок была организована комиссия с привлечением специалистов КОГУ «Кировский областной центр охраны окружающей среды и природопользования» и МАУ «Лесопаркхоз». В результате обследования комиссия пришла к выводу о ненадлежащем качестве корневой системы саженцев, несоответствии ее ГОСТам, что и послужило главной причиной гибели растений. Ненадлежащее качество корневой системы является существенным скрытым недостатком посадочного материала. Об осмотре посадок ответчик был уведомлен, принимал в нем участие.

По мнению третьего лица, ответчику было известно о том, что на момент посадки посадочный материал не отвечал требованиям ГОСТ (несоответствие размеров корневой системы саженцев (земляного кома)), имелись повреждения корневой системы саженцев до посадки, что подтверждено показаниями свидетелей Солодянкиной Л.В., Мальковой О.Н.

Также заявитель отмечает, что ответчик предъявлял к приемке уже посаженные деревья и кустарники, т.е. по факту посадки, в связи с чем проверить качественное состояние корневой системы не представлялось возможным. Визуально определить декоративность посадочного материала было затруднительно, т.к. саженцы осенью находились в состоянии покоя, листва отсутствовала.

Выявленные недостатки посадочного материала для заказчика являются скрытыми и не могли быть ему известны на момент приемки работ. Доказательствами, представленными в материалы дела, подтверждается несоответствие корневой системы саженцев требованиям ГОСТ, повреждение корневой системы, переизбыток влаги, а также неспособность растений потреблять влагу в связи с поврежденной корневой системой. В связи с этим, по мнению заявителя, в соответствии с условиями муниципального контракта исковые требования Фонда подлежат удовлетворению.

Истец поддерживает доводы апелляционной жалобы, просит отменить оспариваемый судебный акт и удовлетворить его иск.

Ответчик просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 03.09.2008 между Фондом (заказчик) и Обществом (подрядчик) был заключен муниципальный контракт № 42, в соответствии с пунктом 1.1 которого подрядчик обязался выполнить по заданию заказчика следующие работы: создание сквера из ландшафтных композиций у памятника маршалу Коневу, посадку 23-х пород крупномерных саженцев деревьев в соответствии с дизайнерским проектом и сдать их в законченном виде, а заказчик обязался принять и оплатить выполненные работы в соответствии с условиями муниципального контракта.

Согласно пункту 1.2 муниципального контракта указанные в пункте 1.1 работы выполняются подрядчиком собственными силами, с использованием собственных материалов и оборудования.

В пункте 1.3 муниципального контракта стороны установили, что работы, предусмотренные настоящим контрактом, выполняются подрядчиком в следующие сроки: начало работ - с момента подписания муниципального контракта, окончание работ - 31.12.2008.

В соответствии с пунктом 1.4 муниципального контракта работа считается выполненной после подписания акта приема-сдачи работы заказчиком или его уполномоченным представителем, а также представителем районной администрации по принадлежности выполнения работ.

Согласно пункту 1.5 муниципального контракта местом выполнения работ является территория вдоль Коневского рынка по ул. Воровского, от ул. Е. Кочкиной до ул. Конева.

В пункте 2.1.1 муниципального контракта подрядчик обязался выполнить все работы с надлежащим качеством, в объеме и в сроки, предусмотренные муниципальным контрактом, согласно графику и сдать работу заказчику с оформлением акта приема-сдачи выполненных работ.

В пункте 2.1.2 муниципального контракта стороны установили, что подрядчик обязан обеспечить производство работ и качество всех работ в соответствии со СНиП, требованиями ГОСТ, действующими нормами и правилами, с соблюдением агротехнических сроков на все виды выполняемых работ, выполнение работ (услуг) оказывается согласно правил создания, охраны и содержания зеленых насаждений в городах РФ (утверждены приказом Госстроя РФ от 15.12.1999 № 153).

Подрядчик обязан безвозмездно устранить по требованию заказчика в согласованные сроки все выявленные недостатки, если в процессе выполнения работы подрядчик допустил отступления от условий муниципального контракта, ухудшившие качество работы (пункт 2.1.3 муниципального контракта).

В пункте 2.1.4 муниципального контракта стороны предусмотрели, что подрядчик обязан предоставлять по требованию заказчика информацию и документацию, связанную с выполнением муниципального контракта.

В соответствии с пунктом 2.1.7 муниципального контракта в обязанности подрядчика входит посадка крупномерных саженцев деревьев в количестве не менее 550 штук, кустарника - в количестве 600 штук. Для создания смешанных насаждений, обладающих наибольшей экологической и биологической устойчивостью и высокими декоративными достоинствами, предусмотреть посадку саженцев деревьев не менее 550 штук, в том числе: высотой до 1 метра - ель колючая (ф. голубая) 70 штук; высотой 1-2 метра - можжевельник 20 штук; высотой 2-3 метра - ель 110 штук; пихта 10 штук; орешник 15 штук; высотой 3 метра - дуб чересчатый 10 штук; яблоня сибирская 15 штук; сирень венгерская 20 штук; ирга колосовидная 20 штук; крушина ломкая 15 штук; сосна 20 штук; ива козья (ф. веретеновидная) 15 штук; калина 10 штук; бузина красноплодная 10 штук; боярышник кровавокрасный 10 штук; высотой до 4 метров - вяз 90 штук; липа мелколистная 25 штук; клен остролистный 15 штук; рябина 25 штук; черемуха 20 штук; ольха 5 штук; ель (ф. карликовая стелющаяся) 10 штук; можжевельник (ф. карликовая стелющаяся) 10 штук; а также посадку саженцев кустарника в количестве 600 штук - магония падуболистная.

В соответствии с пунктом 2.4.3 муниципального контракта заказчик обязан оплатить выполненные работы по цене, в порядке и в сроки, предусмотренные настоящим муниципальным контрактом.

В силу пункта 3.1 муниципального контракта стоимость подлежащей выполнению работы и стоимость материалов, предоставленных подрядчиком, составляет 2 780 000 рублей, согласно смете - Приложение 1.

Согласно пункту 3.2 муниципального контракта оплата работ осуществляется поэтапно за фактически выполненные работы путем перечисления денежных средств городского бюджета на расчетный счет подрядчика на основании акта приемки выполненных работ и счета-фактуры. Окончательный расчет в течение 15 дней после подписания акта приемки выполненных работ.

В соответствии с пунктом 4.1 муниципального контракта прием результата выполненных работ производится в соответствии с заданием заказчика уполномоченными представителями заказчика и подрядчика и представителем районной администрации по месту выполнения работ.

В пункте 4.2 муниципального контракта стороны предусмотрели, что при завершении работ (этапов работ) подрядчик уведомляет заказчика о выполнении задания и направляет заказчику для подписания акт приемки выполненных работ. В течение 5 дней заказчик обязан с участием подрядчика осмотреть и принять выполненный результат работ (подписать акт приемки выполненных работ) либо при обнаружении отступлений от контракта по объему или качеству работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно пункту 5.1 муниципального контракта качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать СНиП, требованиям ГОСТ, действующим нормам и техническим условиям, условиям протокола рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе на выполнение работ № 644-2 от 22.08.2008.

В