Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 06.04.2010 по делу n А82-15406/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

деятельности.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона о размещении заказов размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Частью 1 статьи 32 Закона № 94-ФЗ установлено, что под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта,

В соответствии с частью 2.1 статьи 10 Закона № 94-ФЗ при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг. Участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный государственный или муниципальный контракт.

Из анализа указанных норм Закона № 94-ФЗ можно сделать вывод, что в том случае, когда при проведении торгов не выделяются лоты, по результатам торгов может быть заключен только один контракт.

Частью 6 статьи 10 Закона № 94-ФЗ установлено, что два и более заказчика, уполномоченных органа вправе осуществлять размещение заказов на поставки одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг путем проведения совместных торгов. Права, обязанности и ответственность заказчиков, уполномоченных органов при проведении совместных торгов и порядок проведения совместных торгов определяются соглашением сторон в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и настоящим Федеральным законом. Государственный или муниципальный контракт с победителем или победителями совместных торгов заключается каждым заказчиком, проводившим такие торги, или каждым заказчиком, для которого размещение заказа путем проведения торгов осуществлялось уполномоченным органом. Исполнение государственных или муниципальных контрактов, заключенных с победителем или победителями совместных торгов, осуществляется сторонами в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

В силу пунктов 3, 4 Положения о взаимодействии совместные торги могут проводиться при наличии не менее чем у 2 заказчиков, уполномоченных органов потребности в одноименных товарах, одноименных работах, одноименных услугах. Для проведения совместных торгов заказчики, уполномоченные органы между собой заключают соглашение о проведении совместных торгов до утверждения конкурсной (аукционной) документации.

Материалами дела подтверждается, что 10.08.2009 сторонами было заключено соглашение о проведении совместных торгов.

В соответствии с пунктом 2.2.3 соглашения о проведении совместных торгов стороны обязаны определить начальные цены государственных (муниципальных) контрактов, предмет и существенные условия государственных (муниципальных) контрактов.

При проведении совместных торгов, при подготовке документации об аукционе, Организатор торгов обобщает представленные сторонами предложения о предмете совместных торгов и формирует сводный предмет с указанием в каждом лоте сводного предмета торгов потребностей для каждого заказчика. При проведении совместных торгов информация о наименовании заказчика, объеме выполняемых работ, месте, условиях и сроках выполнения работ, начальной цене работ по объекту приводится по каждому заказчику отдельно (пункт 5.1 соглашения о проведении совместных торгов).

В рамках указанного соглашения Департаментом разработана и утверждена документация об аукционе. Предметом аукциона является заключение государственного и 18 муниципальных контрактов.

В рассматриваемой документации об аукционе отдельные лоты Организатором торгов не выделены.

Пунктом 20.1 раздела 20 «Заключение государственного контракта» документации об аукционе предусмотрено, что по итогам проведения открытого аукциона заключается государственный контракт.

В соответствии с частью 3 статьи 38 Закона № 94-ФЗ государственный или муниципальный контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона, либо в случае заключения государственного или муниципального контракта с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, по цене, предложенной таким участником.

В извещении о проведении открытого аукциона содержатся сведения о начальной максимальной цене контракта - 6 936 360, 21 руб.

При этом указанная начальная (максимальная) цена контракта является общей ценой всех 19 контрактов, что вводит участников размещения заказа в заблуждение.

По условиям аукциона участникам аукциона предлагается снижать объявленную общую цену всех контрактов одновременно. В дальнейшем цену каждого контракта предлагалось рассчитывать по формуле, указанной в пункте 23 Информационной карты аукциона Раздела 2 документации об аукционе, разработанной Организатором торгов самостоятельно, что не предусмотрено действующим законодательством.

Таким образом, применительно к рассматриваемому спору, с учетом положений документации об аукционе и содержащихся в ней формулировок, по итогам проведения открытого аукциона возможно заключение одного контракта.

Доводы заявителя, что формирование цены контракта по формуле расчета соответствует законодательству и не нарушает права участников торгов, не могут быть приняты судом, как противоречащие пунктам 2.2.3,  5.1 соглашения о проведении совместных торгов, части 3 статьи 38 Закона № 94-ФЗ.

Указание в Разделе 3 «техническая часть документации об аукционе» максимальной стоимости объекта не свидетельствует об указании в документации об аукционе начальной (максимальной) цены по каждому контракту, поскольку начальная максимальная цена контракта 6 936 360, 21 руб.  прямо указана в извещении о проведении открытого аукциона. Цена каждого контракта определяется по формуле, указанной в пункте 23 Информационной карты аукциона, и в документации об аукционе не содержится.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган правомерно признал жалобу третьего лица ООО «Строим вместе» обоснованной, а Организатора торгов (Департамент) – нарушившим часть 2.1 статьи 10 Закона № 94-ФЗ.

Доводы Департамента, что требования части 2.1 статьи 10 Закона № 94-ФЗ не распространяются на отношения, складывающиеся при проведении совместных торгов, отклоняются судом апелляционной инстанции как не основанные на нормах действующего законодательства.

Ссылка Департамента на письма Министерства экономического развития Российской Федерации от 17.04.2009 № Д05-1930, от 01.06.2009 № Д05-2704, от 01.02.2008 № Д04-241 не могут быть приняты судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Частью 3 статьи 2 Закона № 94-ФЗ установлено, что Федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, вправе принимать нормативные правовые акты, регулирующие отношения, связанные с размещением заказов, в случаях и в пределах, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 Положения о Министерстве экономического развития Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.06.2008 № 437  (далее – Положение) данное Министерство является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере, в том числе размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

В пункте 5.2 Положения приведены нормативные правовые акты, принимаемые Министерством экономического развития Российской Федерации на основании и во исполнение Конституции Российской Федерации, федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации. Данный перечень не содержит такого документа как письмо.

Кроме того, согласно пункту 2 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.1997 № 1009, нормативные правовые акты издаются федеральными органами исполнительной власти в виде постановлений, приказов, распоряжений, правил, инструкций и положений. Издание нормативных правовых актов в виде писем не допускается.

Таким образом, указанные письма носят информационный, разъяснительный характер.

Доводы Департамента, изложенные в судебном заседании суда апелляционной инстанции 17.03.2010 и в дополнениях к апелляционной жалобе  относительно того, что у ответчика отсутствовали основания для рассмотрения жалобы ООО «Строим вместе», поскольку данное общество участником размещения заказа не являлось, судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклоняются в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 8 Закона № 94-ФЗ участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта. Участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель.

При этом из содержания данной нормы закона не следует, что участник размещения заказов - это исключительно лицо, подавшее заявку на участие в аукционе. Участником размещения заказа является лицо, претендующее на заключение контракта.

Частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов установлено, что внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 8 данного Федерального закона.

В соответствии с пунктом 3.25 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 14.11.2007 N 379, комиссия при рассмотрении жалобы осуществляет в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов и настоящим Регламентом внеплановую проверку соблюдения законодательства о размещении заказов при размещении заказа, являющегося предметом рассмотрения жалобы.

Внеплановая проверка проводится одновременно с рассмотрением жалобы. При этом проверяется соответствие всех действий (бездействия) Заказчика, в том числе не указанных в жалобе, а также всех документов по организации и проведению торгов или запроса котировок, относящихся к размещению заказа, являющегося предметом жалобы, требованиям законодательства о размещении заказов.

В данном случае жалоба третьего лица ООО «Строим вместе» является основанием для проведения проверки и определения ее характера (внеплановая), но не ограничения ее предмета только проверкой нарушения прав и законных интересов конкретного обратившегося лица.

В силу части 1 статьи 57 Закона о размещении заказов любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном данной главой, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

Согласно части 2 данной статьи обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в порядке, предусмотренном настоящей главой, допускается в любое время размещения заказа, но не позднее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, протокола аукциона, а также протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе либо протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе в случае признания конкурса или аукциона несостоявшимся.

При этом правило, содержащееся в части 2 статьи 57 Закона № 94-ФЗ о том, что обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником размещения заказа, подавшим заявку на участие в конкурсе (аукционе либо котировочную заявку), распространяется лишь на случай, когда обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала соответственно вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, рассмотрения заявок на участие в аукционе либо после начала рассмотрения и оценки котировочных заявок.

 Данное положение предполагает, что после начала названных процедур права и законные интересы лица, не подавшего заявку на участие, затронуты быть не могут.

Таким образом, часть 2 статьи 57 Закона N 94-ФЗ презюмирует, что действия (бездействие), совершенные до начала рассмотрения заявок на участие в аукционе, может обжаловать любое лицо, являющееся потенциальным претендентом на участие в торгах, права и законные интересы, по мнению которого, нарушены действиями (бездействием) соответствующих лиц, в том числе, путем включения (или не включения) в аукционную документацию требований, исключающих подачу им заявки на участие в аукционе.

Из материалов дела следует, что извещение о проведении открытого аукциона размещено на сайте 12.08.2009. Дата окончания срока подачи заявок -03.09.2009. Жалоба ООО «Строим вместе» поступила в УФАС 02.09.2009 (т. 2 л.д. 11). В жалобе указывается, что жалоба подана в соответствии с частью 1 статьи 57 Закона №94-ФЗ. ООО «Строим вместе» просит аннулировать аукцион и обязать уполномоченный орган привести аукционную документацию в соответствие с требованиями законодательства.  Таким образом, из текста жалобы следовало, что документация об аукционе оспаривается лицом, имеющим намерение принять участие в аукционе. На момент подачи жалобы срок подачи заявок не истек. Департамент был извещен о поступлении жалобы 03.09.2009 (т. 2 л.д. 74).

Требования