Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2010 по делу n А62-65/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 300041,  г. Тула,  ул. Староникитская,  д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г.Тула                                                                                                     Дело №А62-65/2010

26 апреля 2010 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 апреля 2010 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего                                     Тимашковой Е.Н.,

судей                                                                     Дорошковой А.Г.., Еремичевой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Тимашковой Е.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области на  решение Арбитражного суда Смоленской области от 19 февраля 2010 года по делу №А62-65/2010 (судья Лукашенкова Т.В.), принятое

по заявлению ОАО «Спецавтохозяйство»

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области

о признании незаконным постановления о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении №04-02/11-2009 от 11.12.2009 №3864/04,

при участии:

от заявителя: Саркисян Д.Г. – представитель (паспорт 4507 991163 от 29.08.2005),

от ответчика: не явились, уведомлены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

     дело рассмотрено после перерыва, объявленного 15.04.2010.    

     Открытое акционерное общество «Спецавтохозяйство» (далее – ОАО «Спецавтохозяйство», Общество) обратилось с заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (далее - Управление, административный орган) о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении  от 11.12.2009 №04-02/11-2009.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 19.02.2010 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с судебным актом, Управление подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, ссылаясь на неправильное применение норм материального права и несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

Представитель ответчика в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом, что подтверждается уведомлением, имеющимся в деле.

Руководствуясь ст.156 АПК РФ, арбитражный суд пришел к выводу, что неявка представителя Управления не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем дело рассмотрено в отсутствие данного лица.

         Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснение представителя Общества, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что обжалуемое решение суда  подлежит отмене по следующим основаниям.

Как  следует из материалов дела, Смоленское УФАС России по заявлению ЗАО «Смоленские коммунальные системы» от 23.06.2009 №191 возбудило дело №04-01/31-2009 в отношении ОАО «Спецавтохозяйство».

Смоленским УФАС России было установлено, что между ОАО «Спецавтохозяйство» и ЗАО «Смоленские коммунальные системы» заключен договор от 15.01.2009 №4952, предметом которого является предоставление услуг по приему и утилизации отходов производства и потребления на полигоне «Кучино» Смоленской области.

ЗАО «Смоленские коммунальные системы» осуществляет транспортировку ТБО на полигон «Кучино» специализированным транспортом - мусоровозами марки «КАМАЗ КО-440-5». Согласно техническим характеристикам (руководство по эксплуатации - паспорт) полная вместимость кузова мусоровоза марки «КАМАЗ КО-440-5» составляет не более 22 куб. м., масса загружаемых отходов не более 8500 кг. Указанный мусоровоз оборудован толкающей плитой, которая перемещает его в заднюю часть кузова и задний борт. Коэффициент уплотнения находится в пределах от 1,5 до 6,0.

20.09.2008 генеральным директором ОАО «Спецавтохозяйство» утвержден объём принимаемых твердых бытовых отходов и прочих отходов, крупногабаритного мусора для утилизации на полигоне ТБО «Кучино» за один рейс от сторонних организаций по маркам автотранспорта.

В частности, для мусоровоза марки «КАМАЗ КО-440-5» объем принимаемых отходов утвержден в размере 75 куб. м. (то есть с учётом коэффициента уплотнения 3,4).

Решением Комиссии Смоленского УФАС России от 23.10.2009 по делу №04-01/31-2009 действия ОАО «Спецавтохозяйство» по применению не предусмотренных действующим законодательством коэффициентов уплотнения к фактическому объёму ТБО, принимаемых на полигон «Кучино» для утилизации, признаны нарушающими часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», в части злоупотребления доминирующим положением, в результате чего были ущемлены интересы ЗАО «Смоленские коммунальные системы» и иных лиц.

По результатам административного расследования Смоленским УФАС России составлен протокол об административном правонарушении от 24.11.2009 №04-02/11-2009. Постановлением Управления о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении от 09.12.2009 04-02/11-2009 на ОАО «Спецавтохозяйство» наложен административный штраф по статье 14.31 КоАП РФ в размере 100 000 рублей.

Рассматривая дело по существу и удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Управлением не представлено безусловных доказательств того, что применение заявителем расчетного метода определения объема ТБО привело к неправильному определению фактически утилизируемого объема ТБО и повлекло злоупотребление доминирующим положением, что не позволяет сделать однозначный вывод о наличии в действиях Общества состава вмененного ему административного правонарушения.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным выводом по следующим основаниям.

В силу ч. 6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии со статьей 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 данного Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Таким образом, объективную сторону административного правонарушения по статье 14.31 КоАП РФ образует совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

В соответствии с ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Как разъяснено пунктом 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции»). Суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В соответствии с частью 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Как установлено судом, ОАО «Спецавтохозяйство» занимает доминирующее положение на рынке услуг по обработке и удалению твердых бытовых отходов с долей более чем 50% в географических границах рынка - г. Смоленск.

Приказом Смоленского УФАС России от 05.12.2008 .№210 ОАО «Спецавтохозяйство» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Согласно статье 1 Федерального закона от 30.12.2004 №210-Ф3 «Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса» данный закон устанавливает основы регулирования тарифов организаций коммунального комплекса, обеспечивающих электро-, тепло-, водоснабжение, водоотведение и очистку сточных вод, утилизацию (захоронение) твердых бытовых отходов, а также надбавок к ценам (тарифам) для потребителей и надбавок к тарифам на товары и услуги организаций коммунального комплекса.

Пунктом 8 Основ ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 14.07.2008 №520 «Об основах ценообразования и порядке регулирования тарифов, надбавок и предельных индексов в сфере деятельности организаций коммунального комплекса», установлено, что тарифы на утилизацию (захоронение) твердых бытовых отходов устанавливаются с применением одноставочного тарифа из расчета платы за 1 куб. метр или 1 тонну твердых бытовых отходов. Тарифы на товары и услуги организаций коммунального комплекса и надбавки к тарифам могут дифференцироваться с учетом различий в стоимости производства и реализации товаров и устлуг для различных категорий потребителей.  

Приложением №5 решения Смоленского городского Совета от 26.12.2008 №1047 «Об утверждении размера платы за жилищно-коммунальные услуги и тарифов на коммунальные услуги, оказываемые регулируемыми предприятиями жилищно-коммунального хозяйства, на 2009 год» для ОАО «Спецавтохозяйство» утвержден тариф на утилизацию (захоронение) твердых бытовых отходов в размере 16,56 (с НДС) руб. за 1 куб. м, который никак не дифференцирован.

Данное решение не предусматривает зависимость величины тарифа за складирование одного кубического метра отходов от соотношения веса к объему и от технических характеристик транспортного средства, доставляющего ТБО на полигон.

Таким образом, тариф на утилизацию установлен для фактически утилизируемых (захороняемых) ТБО, что соответствует фактически принимаемому на полигон объему ТБО.

Как усматривается из материалов дела, между Заявителем и ЗАО «Смоленские коммунальные системы» был заключен договор от 15.01.2009 №4952, предметом которого является предоставление услуг по приему и утилизации отходов производства и потребления на полигоне «Кучино» Смоленской области.

Согласно пунктам 1.1 и 1.2 указанного договора «Исполнитель» (Заявитель) принимает на себя обязательства по приёму и утилизации отходов производства и потребления на полигоне «Кучино» Смоленской области, а «Заказчик» (ЗАО «Смоленские коммунальные системы») принимает на себя обязательства по доставке на утилизацию отходов производства и потребления на основании гарантийного письма исх. №253 от 15.01.2009 в установленных объемах. В период с 15.01.2009 по 31.01.2009 — в объёме 5000 куб.м. на сумму 73573 руб. (стоимость за 1 куб. м. составляет 12,47 руб. без НДС и производит оплату услуг на условиях 100% предоплаты), в периоде 01.02.2009 по 3 1.12.2009 — в объёме 55000 куб.м. на сумму 910547 руб. (стоимость за 1 куб. м. составляет 14,03 руб. без НДС и производит оплату услуг на условиях 100% предоплаты).

Из условий договора следует, что оплата за утилизацию объема ТБО, доставленного «Заказчиком» на полигон «Кучино» для последующей его утилизации «Исполнителем», должна производиться следующим образом: V (объем) х Т (тариф). При этом договором не определено, каким образом определяется объём ТБО.

Однако, как установлено административным органом в ходе проверки, объем принимаемых (утилизируемых) ТБО ОАО «Спецавтохозяйство» фактически не замеряется, а определяется расчетным путем, следующим образом: