Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2010 по делу n А62-2885/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

операциониста, значение выручки Общества от реализации ГСМ по данным бухгалтерского учета и показаниям ККТ в помещении гаража (3924232 руб. за 2005 г. и 1899959 руб. за 1 выручки по показаниям ККТ в операторской (18645081 руб. за 2005 г. и 8751362 руб. за 1 полугодие 2006 г.).

Таким образом, Инспекция в основу решения положила данные акта от 19.10.2006 №57, составленного сотрудниками УНП УВД Смоленской области по результатам проверки Общества при наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, связанного с нарушением законодательства РФ о налогах и сборах. Указанная проверка проводилась в соответствии с пунктом 35 части 1 статьи 11 Закона РФ от 18.04.1991 №1026-1 «О милиции» и Инструкции, утвержденной Приказом МВД России от 16.03.2004 №177.

Акт от 19.10.2006 №57, в свою очередь, базирован на данных, полученных при проведении сотрудниками УВП УВД оперативно-розыскных мероприятий и проверки сообщения о преступлении (статья 144 УПК РФ), в рамках которых проводилось обследование АЭС Общества (протокол от 22.08.2006, т.1, л.д. 141-143), изъятие журналов кассира-операциониста и фискальных отчетов ККМ, отбор объяснений операторов АЭС.

При таких обстоятельствах, доказательства, полученные сотрудниками органов внутренних дел при реализации полномочий по предупреждению, пресечению, выявлению и документированию преступлений и проведении оперативно-розыскной деятельности недопустимы для непосредственного использования при производстве по делу о налоговом правонарушении без подтверждения их данных мероприятиями налогового контроля по правилам НК РФ.

В силу п.14. ст.101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Исходя из изложенного, принимая во внимание, что допущенные налоговым органом нарушения являются существенными, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правомерно признал оспариваемое решение налогового органа незаконным.

Довод апелляционной жалобы о необоснованности вывода суда первой инстанции о том, что при проведении проверки налоговым органом не исследовались фискальные отчеты ККМ и книги кассира-операциониста, опровергается материалами дела, а именно:

- актом проверки от 27.11.2008 №11/114 (абз.1 стр.4) в котором отмечено, что для проверки первичные бухгалтерские документы, книги кассира-операциониста, кассовые документы, связанные с финансово-хозяйственными операциями при реализации товаров (работ, услуг) за наличный расчет, представлены не были;

- пояснениями налогового инспектора Ковалева С.В. о том, что в ходе проверки фискальные отчеты ККМ в полном объеме им не исследовались;

- приложением №2 к акту проверки, согласно которому данными налогового органа о выручке по обеим ККМ имеют существенные расхождения с данными книг кассира-операциониста во всех отчетных периодах, охваченных проверкой.

         Также не может быть принят во внимание судом довод Инспекции о допустимости материалов, полученных органами внутренних дел в соответствии с требованиями законодательства об оперативно-розыскной деятельности и уголовно-процессуальным законодательством, поскольку КК РФ не запрещает их непосредственное использование в качестве доказательств при производстве по делу о налоговом правонарушении.

В силу пункта 2 статьи 36 НК РФ при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных Кодексом к полномочиям налоговых органов, органы внутренних дел обязаны в десятидневный срок со дня выявления указанных обстоятельств направить материалы в соответствующий налоговый орган для принятия по ним решения. При наличии у органов внутренних дел материалов о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях они информируют о них налоговые органы в целях выполнения возложенных на них задач (пункт 3 статьи 82 НК РФ).

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 04.02.1999 №18-О результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые будучи полученными с соблюдением требований федерального закона, могут считаться доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, т.е. так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации.

Таким образом, по смыслу указанных норм собранные органами внутренних дел материалы о нарушениях законодательства о налогах и сборах являются не доказательствами, а информацией, направляемой в налоговый орган для ее проверки и закрепления посредством мероприятий налогового контроля и принятия по их итогам решения в соответствии с нормами НК РФ.

Более того, как усматривается из объяснений представителей сторон в судебном заседании (т.4, л.д. 81), по материалам проверки Общества в 2006г. сотрудниками УНП УВД Смоленской области, использованным Инспекцией, было возбуждено уголовное дело, по которому приговора или иного процессуального решения соответствии с УПК РФ до сих пор не принято.

Всем иным доводам апелляционной жалобы судом первой инстанции в ходе рассмотрения дела по существу дана надлежащая правовая оценка, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

        С учетом сказанного оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

 решение   Арбитражного   суда   Смоленской  области  от 05.10.2009 по делу   №А62-2885/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

 Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационную инстанцию Федерального арбитражного суда Центрального округа в г. Брянске в двухмесячный срок.

Председательствующий                                                               Е.Н. Тимашкова

         Судьи                                                                                             О.А. Тиминская

                                                                                                                 Н.В. Еремичева