Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2010 по делу n А62-2885/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 300041,  г. Тула,  ул. Староникитская,  д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г.Тула                                                                                               Дело №А62-2885/2009

18 марта 2010 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено  18 марта 2010 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего                                        Тимашковой Е.Н.,

судей                                                                        Тиминской О.А., Еремичевой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Тимашковой Е.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по Ленинскому району г. Смоленска на  решение Арбитражного суда Смоленской области от 05 октября 2009 года по делу №А62-2885/2009 (судья Пузаненков Ю.А.), принятое

по заявлению ООО «Имидж»

к  ИФНС России по Ленинскому району г. Смоленска

о  признании недействительным решения налогового органа №11/8 от 16.02.2009 (в редакции решения УФНС по Смоленской области №104 от 07.05.2009),

при участии:

от заявителя: Агеева Л.А. – представитель (дов. от 24.02.2010), Борисов А.А. – представитель (дов. от 24.02.2010), Матейко Э.М. – зам. директора (должностная инструкция от 08.10.2006, приказ от 08.10.2006, приказ от 01.06.2007 №8),

от ответчика: не явились, о времени и месте слушания дела извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

         общество с ограниченной ответственностью «Имидж» (далее – ООО «Имидж», Общество) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением о признании полностью недействительным решения от 16.02.2009 №11/8 принятого Инспекцией Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Смоленска (далее - Инспекция, налоговый орган), в редакции решения УФНС России по Смоленской области от 07.05.2009 №104.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 05.10.2009 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с судебным актом, Инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права.

        Представители Инспекции  в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом, что подтверждается  уведомлением, имеющимся в деле. Кроме того, налоговым органом в суд направлено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя (письмо от 24.02.2010 №04-03/).

        Руководствуясь ст. 156 АПК РФ, арбитражный суд пришел к выводу, что неявка представителей названной стороны не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем дело рассмотрено в отсутствие указанных представителей. 

        Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения представителей Общества, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что обжалуемое решение суда не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки (акт от 27.11.2008 №11/114, т.1.л.д.8-29) и дополнительных мероприятий налогового контроля (т.1 л.д. 33-34, 119-120) Инспекцией сделан вывод о том, что в проверенный период (с 01.01.2005 по 30.06.2006) Обществом допущена неполная уплата налога на прибыль организаций за 2005-2006 за январь-декабрь 2005 г., январь-июнь 2006 г. в результате занижения налогооблагаемой базы, не отражения в отчетности полученных доходов от реализации горючесмазочных материалов (ГСМ), завышения расходов и неправомерного применения налоговых вычетов по НДС. Инспекция также указала на неправомерное непредставление Обществом в налоговый орган налоговых деклараций по НДС за январь, февраль, май, июль, август, октябрь, ноябрь 2005 г., январь, февраль, апрель, май 2006г.

Решением Инспекции от 16.02.2009 №11/8 с учетом изменений, внесенных решением УФНС России по Смоленской области от 07.05.2009 №104, ООО «Имидж» начислены и предъявлены к уплате по требованию от 21.05.2009 №818 следующие суммы:

- по налогу на прибыль организаций за 2005-2006 - 5726150 руб. недоимки, 1825739 руб. 32 коп. пени (1331268 руб. 58 коп. + 494470 руб. 74 коп.) и 581465 руб. штрафа (432875 руб. + 148590 руб.) по пункту 1 статьи 122 НК РФ;

- по налогу на добавленную стоимость 3178706 руб. недоимки (3178729 руб. по требованию), 1383419 руб. 12 коп. пени, 2265038 руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 и пункту 2 статьи 119 НК РФ.

Не согласившись с принятым Инспекцией решением (в редакции решения Управления), Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

По определению суда от 22.07.2009 для проверки доводов заявителя о допущенных в акте и решении арифметических ошибках и противоречиях Инспекцией произведен перерасчет сумм недоимки по налогу на прибыль организаций и НДС, подлежащих доплате Обществом по решению от 16.02.2009 №11/8 с учетом решения Управления. Из представленных расчетов (т.4., л.д.59-60) и объяснений представителя ответчика в судебном заседании (протокол от 30.07.2009, т.4, л.д.62-63) следует, что Инспекцией признана арифметическая ошибка в исчислении налоговой базы и недоимки по налогу на прибыль за 2006 г., скорректированная расчетом сумма недоимки по этому налогу за 2005-2006 г.г. составила 4375673 руб., то есть на 1 350 477 руб. меньше, чем указано в решении Управления (5 726 150 руб.). В части НДС Инспекция в расчете подтвердила сумму недоимки, определенную решением Управления (3 178 706 руб.).

Рассматривая дело по существу и удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно оспариваемому решению основанием для начислений по налогу на прибыль и НДС послужил вывод Инспекции об использовании Обществом в проверенном периоде при реализации в розницу ГСМ через АЭС двух контрольно-кассовых аппаратов (ККМ) марки «Элвес-01-03-Ф» с одинаковыми заводскими регистрационными номерами (№00051721), но с разными показаниями контрольных счетчиков. По мнению Инспекции, бухгалтерская и налоговая отчетность   Общества   составлялась  по  данным ККМ с накопительной суммой 67 808 127 руб. за период с 27.05.2001 по 22.08.2006, находившейся в помещении гаража, однако фактическую реализацию ГСМ покупателям через АЭС Общество осуществляло с использованием другой ККМ с накопительной суммой 93 501 212 руб. за тот же период, находившейся в операторской, выручка по которой не была включена в доходы для целей налогообложения.

В соответствии со ст.143 НК РФ плательщиками НДС являются организации, которыми в силу ст.11 НК РФ признаются юридические лица, образованные в соответствии с законодательством РФ.

Согласно пп.1 п.1 ст.146 НК РФ объектом налогообложения признается   реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Статьей 246 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщиками налога на прибыль организаций, в том числе российские организации.

Налоговой базой для целей настоящей главы признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247 настоящего Кодекса, подлежащей налогообложению (ст.274 НК РФ).

В силу ст.247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций  признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях настоящей главы признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Обязанность доказать получение налогоплательщиком дохода от реализации товаров (работ, услуг), не отраженного для целей налогообложения, как основания для выводов оспариваемого решения, возложена на налоговый орган (часть 1 статьи 65, часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Вместе с тем, судом первой инстанции установлено, что в нарушение изложенных норм налоговый орган в материалы дела не представил доказательств того, что через ККМ в гараже Общество в течение 2005-2006 г.г. осуществляло реализацию ГСМ покупателям. Из приведенных в акте и решении объяснений операторов АЭС Скаженик Л.В. (от 23.08.2006), Николаевой Е.В. (от 31.08.2006) и Платонова А.И. (от 18.09.2006) не усматривается, что в кассовый аппарат в гараже поступала выручка за реализованный ГСМ, напротив, в повседневной деятельности АЭС использовался кассовый аппарат в операторской, на котором отбивались все суммы; по кассовому аппарату в гараже операторы пробивали чеки только на суммы (2-3 тыс. руб.), заранее определенные учредителями Общества Емельяновой Т.У. и Куштыновой Л.М., что допускает частичное дублирование показаний ККМ в операторской и формирование показаний ККМ в гараже вне связи с поступлением выручки.

Вывод Инспекции о том, что значение выручки обеих ККМ было определено на основании журналов кассира - операциониста, фискальных отчетов, бухгалтерской и налоговой отчетности, опровергается материалами дела. Налоговый орган не подтвердил, на основании каких именно первичных документов, регистров бухгалтерского и налогового учета им определены размеры выручки по обеим ККМ, при том, что в акте указано на непредставление к проверке таких документов, фискальные отчеты ККМ за весь проверенный период инспектор Ковалев С.В. полностью не исследовал, представленные копии трех журналов кассира — операциониста, полученные из материалов проверки УНП УВД Смоленской области, имеют расхождения с всеми данными акта и решения по выручке обеих ККМ. Кроме того, в материалы настоящего дела не был представлен журнал кассира - операциониста с итоговыми показаниями счетчика за период с 27.05.2001 по 22.08.2006 - 93501212 руб., на который ссылаются акт и решение как доказательство произведенных начислений.

Кроме того, в акте выездной проверки должны содержаться документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки (подпункт 12 пункта 3 статьи 100 НК РФ), ссылки на документы, составленные при производстве необходимых действий по осуществлению налогового контроля (подпункт 1.8.2. Требований).

Предметом рассмотрения руководителем (его заместителем) налогового органа при принятии решения являются акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки (мероприятий налогового контроля), в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа, возражения налогоплательщика по акту. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением настоящего Кодекса (пункты 1, 4 статьи 101 НК РФ).

В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства (пункт 8 статьи 101 НК РФ).

Из приведенных норм следует, что решение Инспекции должно основываться на результатах мероприятий налогового контроля, проведенных ее уполномоченными должностными лицами в рамках выездной налоговой проверки. Перечень и порядок проведения мероприятий налогового контроля определен положениями статей 82,89,90,92,93,94,95 1-ГК РФ.

        Между тем, как установлено судом, акт выездной проверки от 27.11.2008 №11/114 и оспариваемое решение от 16.02.2009 №11/8 изложенным нормативным положениям не соответствуют, а доказательства, положенные в основу акта проверки и решения налогового органа, были получены за пределами проводимой налоговой проверки, или с нарушением установленной процедуры.

         Частями 1, 2 статьи 71 АПК РФ установлено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Нормами ст. 64 АПК РФ установлено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Исходя из изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о том, что допустимыми доказательствами по делу могут быть признаны только материалы проводимой налоговой проверки, а использование Инспекцией для обоснования фактических обстоятельств дела тех доказательств, которые были получены вне процедуры, предусмотренной НК РФ, противоречит ст.82, 101 НК РФ, а также ст.ст. 64, 68 АПК РФ.

Согласно материалам дела, в акте выездной проверки и в решении содержатся указания на документы и материалы оперативно-розыскных мероприятий, проведенных в отношении заявителя в 2006 г. сотрудниками УНП УВД Смоленской области, а также имеется прямая ссылка на акт проверки УНП УВД Смоленской области от 19.10.2006 №257.

Из сопоставления акта выездной проверки и приложения №2 к нему с представленным в дело актом проверки ООО «Имидж» сотрудниками УНП УВД Смоленской области от 19.10.2006 №57 и приложением к нему следует, что Инспекция заимствовала в составленные ею акт и приложение сведения из акта УНП УВД от 19.10.2006 №57 и приложения №2 к нему.

В обоих приложениях к актам идентичны цифровые данные по НДС за январь-декабрь 2005 г., 1-2 кварталы 2006 г. в графах «налоговая база», «сумма НДС», «налоговые вычеты», а также в графах «сумма НДС, начисленная к уплате в бюджет» за январь-июль, сентябрь, ноябрь 2005 г. (разница по этой графе за август, октябрь 2005 г. и за 2006 г. вызвана только непринятием Инспекцией к вычету сумм НДС по операциям с ООО «Промоторг» и ООО «Барс»). Кроме того, имеются текстуальные совпадения акта выездной проверки от 27.11.2008 №11/114 с актом от 19.10.2006 №57. Из последнего Инспекцией в акт и решение взяты сведения о результатах обследования помещений АЭС сотрудниками УНП УВД, воспроизведены объяснения операторов АЭС (Скаженик Л.В. от 23.08.2006, Николаевой Е.В. от 31.08.2006, Платонова А.И от 18.09.2006), показания журналов кассира -