Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2010 по делу n А62-8962/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                              

15 февраля 2010 года                                                                                Дело № А62-8962/2009 Резолютивная часть постановления объявлена 09 февраля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 февраля 2010 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего              Тучковой О.Г., судей                                            Еремичевой Н.В., Тимашковой Е.Н.,

по докладу судьи                         Тучковой О.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гуленковой И.А., 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Гагаринского межрайонного прокурора на решение Арбитражного суда Смоленской области от 18.12.2009 по делу № А62-8962/2009 (судья Борисова Л.В.), принятое по заявлению Гагаринского межрайонного прокурора

к ООО «Дружина»

о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явились, извещены надлежаще,

от ответчика: Григорьевой  М.В. – представителя по доверенности от 31.07.2009 №2347,

УСТАНОВИЛ:

прокурор Промышленного района г. Смоленска (далее – Прокурор) обратился в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением о привлечении  общества с ограниченной ответственностью «Дружина» (далее – ООО «Дружина», Общество) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 18.12.2009 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым решением, Прокурор подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда.

Заявитель в судебное заседание не явился, уведомлен надлежащим образом, направил ходатайство о рассмотрении дела без его участия, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке ст.ст. 266, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие неявившегося лица.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав позицию представителя Общества, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены  решения суда первой инстанции, исходя из следующего.

Судом установлено, что 21.10.2009 Прокуратурой Промышленного района г.Смоленска совместно с ОВД по Гагаринскому району была проведена проверка исполнения законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр в лотерейном клубе ООО «Дружина», расположенном по адресу: г. Гагарин, ул. Мичурина, д. 7.

В ходе проверки выявлено, что в указанном лотерейном клубе под видом реализации лотерейных билетов Всероссийской негосударственной бестиражной  лотереи «Бабло» 1 серии и «Бабло» 2 серии и проведения региональной негосударственной лотереи Смоленской области «Вперед за удачей!» ООО «Дружина» фактически осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр в нарушение  Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

По результатам рассмотрения материалов проверки Прокурором вынесено постановление от 18.11.2009 о возбуждении в отношении ООО «Дружина» дела об административном правонарушении, ответственность за которое  установлена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ и в порядке ч. 2 ст. 202 АПК РФ Прокурор обратился в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением о привлечении ООО «Дружина» к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В части 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна).

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса, выражается в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если таковые для данного вида деятельности обязательны.

Как усматривается из материалов дела, в Государственный реестр региональных лотерей (рег. номер НЗ67С/00003) внесены сведения о стимулирующей лотерее «Вперед за удачей!», проводимой на территории Российской Федерации в период с 15 декабря 2008 по 14 декабря 2009 обществом с ограниченной ответственностью «Сплин Групп».

Между ООО «Сплин Групп» (Организатор) и ООО «Дружина» (Оператор) заключен договор от 01.07.2009 №05-14/СЛ, по условиям которого Организатор поручает, а Оператор принимает на себя обязательства проводить стимулирующую лотерею «Вперед за удачей!» и выплачивать выигрыши по ним в соответствии с условиями договора от имени Организатора и по его поручению.

В ходе проверки установлено, что в своей деятельности Общество использовало 20 аппаратов с названием «Оборудование для проведения лотереи с видеомонитором» модели ОПЛ с серийными номерами 00263, 00264, 00265, 00266, 00267, 00268, 00269, 00270, 00271, 00272, 00273, 00274, 00275, 00276, 00227, 00208, 00209, 00210, 00535, 00536.

Изготовителем данного оборудования является ООО «Парагон».

Вышеуказанное оборудование находится у Общества в аренде по договору с ООО «Сплин Групп» от 10.07.2009.

На основании п. 1 ст. 3 Федерального закона от 11.11.2003 №138-ФЗ «О лотереях» виды лотереи, проводимой на территории Российской Федерации, определяются в зависимости от способа ее проведения, способа формирования призового фонда лотереи, территории ее проведения, организатора лотереи и технологии проведения лотереи.

В силу пункта 3 названной статьи Федерального закона от 11.11.2003 №138-ФЗ лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи, а также на лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

В частности, в бестиражной лотерее без выпуска лотерейных билетов и без публикации результатов розыгрыша призового фонда в средствах массовой информации, проводимой на территории Смоленской области, используется лотерейное оборудование.

Призовой фонд лотереи формируется за счет собственных средств организатора до проведения розыгрыша и используется исключительно на предоставление выигрышей выигравшим участникам лотереи.

Розыгрыш призового фонда происходит непосредственно в местах продажи билетов. Лицо, предъявившее билет без выигрыша вышеназванных лотерей, становится участником лотереи. Каждый билет без выигрыша обменивается на призовые кредиты. Количество призовых кредитов на один билет без выигрыша определяется правилами, установленными организатором лотереи. Организатор лотереи не использует процедуры и алгоритмы, которые позволяют предопределить результат розыгрыша призового фонда лотереи до начала такого розыгрыша.

Полученные призовые кредиты дают участнику лотереи право сыграть в игру на специальном оборудовании (игровом аппарате или иных игровых устройствах).

Согласно пункту 14 статьи 2 Федерального закона №138-Ф3 лотерейное оборудование - оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Как правомерно указал суд первой инстанции, понятие игрового автомата не связано с наличием купюроприемников. Основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем случайным образом без участия .организатора азартных игр или его работников.

При этом размер материального выигрыша определяется не организатором проведения лотереи, как того требует Федеральный закон «О лотереях», а непосредственно используемым оборудованием.

Судом установлено, что используемое ООО «Дружина» оборудование не является лотерейным, поскольку нарушается принцип, в силу которого выигрыши определяются организатором лотереи, то есть распределение призового фонда между лотерейными билетами происходит на стадии их изготовления, а не распространения (п.2 ст. 3 ФЗ №138-ФЗ).

В соответствии со статьей 17 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (пп. 77 п.1) деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования, до июля 2009 года подлежала лицензированию.

Согласно части 2 статьи 20 вышеуказанного Закона подпункт 77 пункта 1 статьи 17 утратил силу с 30 июня 2009 года, а Федеральным законом от 29.12.2006 №244-ФЗ предусмотрен прямой запрет.

         Поскольку с 01.07.2009 определенная деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон не подлежит лицензированию и является запрещенной (кроме деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах), то нарушение прямого запрета на осуществление такой деятельности не может быть квалифицировано как осуществление деятельности без специального разрешения (лицензии) либо с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией) (кроме выявления нарушений при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах).

        Следовательно, проведение прямо запрещенной деятельности, на которую не может быть в силу закона выдано специальное разрешение (лицензия), не подлежит квалификации как осуществление такой деятельности без лицензии.

         В данном случае речь может идти о наличии в действиях лица, осуществляющего деятельность по организации и проведению азартных игр, состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отказал в привлечении ООО «Дружина» к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

С учетом изложенного довод апелляционной жалобы о наличии в действиях ООО «Дружина» события административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ, противоречит материалам дела.

Кроме того, необходимо отметить следующее.

При рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 20.6 КоАП РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, Прокурором допущены процессуальные нарушения при возбуждении дела об административном правонарушении.

В соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ одним из доказательств по делу об административном правонарушении является протокол об административном правонарушении. Составление протокола с нарушением установленного порядка исключает его из числа допустимых доказательств по делу об административном правонарушении.

Статьей 28.2 КоАП РФ, регламентирующей порядок составления протокола об административном правонарушении, наряду с требованиями о содержании протокола предусмотрен ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. К таким гарантиям относятся участие законного представителя юридического лица при составлении протокола, дача им объяснения по поводу вменяемого правонарушения, подписание протокола законным представителем юридического лица, право представить замечания по содержанию протокола.

Согласно ч. 5 ст. 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении должен быть подписан законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

В силу ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения(ч. 3 ст. 25.4 КоАП РФ).

В пункте 24 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

На основании ч. 1 ст. 25.4 КоАП РФ защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, осуществляют его законные представители.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым.

Полномочия законного представителя должны быть подтверждены документами, удостоверяющими его служебное положение.

В соответствии со статьей 40 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» единоличный исполнительный