Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2009 по делу n А68-4064/09. Отменить решение полностью и принять новый с/а

или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В силу пунктов 1 - 3 статьи 19 Закона № 138-ФЗ распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи.

Рекламная конструкция должна использоваться исключительно в целях распространения рекламы.

В соответствии с ч. 9 ст. 19 Закона № 38-ФЗ установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на установку рекламной конструкции (далее также - разрешение), выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5 - 7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции.

В силу подпункта 80 статьи 333.33 Налогового кодекса Российской Федерации за выдачу разрешения на установку рекламы предусмотрена уплата 1500 рублей государственной пошлины.

Распространение рекламы на знаке дорожного  движения, его опоре или любом  ином приспособлении, предназначенном  для регулирования дорожного движения, не допускается  (ч. 3 ст. 19 Закона № 38-ФЗ).

 С учетом   изложенного следует признать, что  при принятии решения  от 27.03.2009  УФАС по Тульской области   пришло к правильному выводу о том, что деятельность   ООО «Дорожные знаки города Тулы»  по размещению  информации о местонахождении  каких-либо коммерческих структур, видах выпускаемой или реализуемой ими  продукции, размещение  на знаках маршрутного ориентирования товарных знаков этих структур и логотипов, является  размещением рекламы на рекламных конструкциях.

Между тем, УФАС  по Тульской области установлено, что  другие  участники рынка распространения  рекламы были лишены возможности  осуществлять  аналогичную деятельность  на тех же условиях, что и ООО «Дорожные знаки города Тулы». 

Так, письмом  от 30.03.2007 №42 ООО «Рекламное агентство «Медиа» (далее – ООО «РА «Медиа») обратилось к главе администрации города Тулы с просьбой согласовать размещение 20 информационно-сервисных знаков маршрутного ориентирования на магистралях города Тулы по конкретным адресам с фотомонтажом предполагаемых рекламных конструкций, аналогичных тем, которые устанавливало ООО «Дорожные знаки города Тулы»  (т.1,л.105).

09.06.2007 в  ответ на указанное письмо Управление по административно-техническому надзору администрации города Тулы сообщило ООО «РА «Медиа»  о том, что в соответствии с положением «О распространении наружной рекламы и информации в г. Туле»,  утвержденным решением Тульской городской Думы от 11.10. 2006 года № 20/362, установка средств наружной рекламы в полосе отвода автомобильных дорог согласовывается с УГИБДД УВД по Тульской области, администрация города Тулы рассмотрит возможность размещения рекламных конструкций по указанным адресам после указанного согласования на предмет соответствия их размещения требованиям нормативных правовых актов (т.1,л.106).

Кроме  того, из договора от 06.10.2006 и Адресной программы (1 этап), утвержденной главой администрации города Тулы и  начальником УГИБДД по Тульской области 05.07.2006   усматривается, что   участник договора 3 -  ООО «Дорожные знаки города Тулы»    имеет право установить  1192  городских указателя (т.1, л.77- 81).

Следовательно,   зоны размещения (улица), количество,   место расположения  информационно - указательных  знаков        были  уже  согласованы и утверждены администрацией и УГИБДД по Тульской области и применялись  ООО «Дорожные знаки города Тулы», в связи с чем   ООО «РА «Медиа» не может  принять участие  в реализации программы.

Более того,  пунктом 13.1 договора   предусмотрено, что   с учетом обычаев делового оборота, принятых в рекламном бизнесе,  администрация и УГИБДД УВД по Тульской области берут на себя обязательство  требовать  от своих штатных и внештатных сотрудников, а также третьих лиц, привлекаемых  к работам по настоящему договору, соблюдения полной конфиденциальности в отношении любой информации о содержании переговоров  ООО «Дорожные знаки города Тулы» с рекламодателями и подписанных с ними соглашений.

Вместе с тем, в  соответствие с пунктом 16.6 заключение настоящего договора   не лишает администрацию города Тулы и УГИБДД УВД по Тульской области права заключать аналогичные соглашения с иными коммерческими организациями.

Таким образом, УФАС по Тульской области  установлено, что   администрацией  города Тулы   в   соответствии с  трехсторонним договором от 06.10.2006 и  программой   предоставлены  преимущества  в осуществлении  хозяйственной деятельности ООО «Дорожные знаки города Тулы», а  именно  право  формировать  программу размещения  рекламы на рекламных конструкциях, присоединенных  к муниципальной собственности,   устанавливать цены за размещение  рекламы и определять сроки ее размещения. 

Кроме того, ООО «Дорожные знаки города Тулы» освобождено от  уплаты государственной пошлины  за выдачу разрешения  на размещение рекламной конструкции. Доказательств обратного  администрацией в материалы дела  не представлено.

Следовательно,  администрацией города Тулы, являющейся органом,  осуществляющим властные функции, посредством использования административных инструментов  ограничены права  лиц, способных принять  участие  в осуществлении названной  программы.

В этой связи  принятые администрацией  акты и осуществляемые   действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, ввиду чего   правомерно квалифицированы Управлением как  нарушение  ч. 1 ст. 15 Закона  № 135-ФЗ.

При этом суд апелляционной инстанции считает необоснованным вывод  суда первой инстанции о том, что  постановление  главы  администрации  города Тулы  от 13.06.2006 № 911, которым утверждена  указанная  специализированная программа,   не является нормативным  правовым  актом, так как принято  в отношении  конкретных  юридических лиц  и  только у этих лиц  возникли взаимные права и обязанности, в связи с чем данное  постановление не подлежало  опубликованию.

В соответствии с   ч. 1 ст. 15  Закона № 135-ФЗ органам местного самоуправления запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Следовательно, из смысла вышеназванной нормы закона следует, что при квалификации действий, в частности,   органа местного самоуправления   как нарушение  ч. 1 ст. 15 Закона № 135-ФЗ не имеет правового значения,   являются ли эти акты  нормативными правовыми или ненормативными правовыми.

Апелляционная  коллегия также не может согласиться с  выводом суда первой инстанции о том, что  на момент принятия  постановлений  от 13.06.2006 № 911, от 18.10.2006 № 2560, № 14.12.2006 № 3244  не была  предусмотрена процедура проведения торгов на заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на недвижимом  имуществе, находящимся в муниципальной собственности, что  не могло повлечь нарушение пункта 7.1 решения Тульской городской Думы от 28.02.2007 №27/576 по следующим основаниям.

В соответствии с п.  7.1 решения Тульской городской Думы от 28.02.2007 №27/576 «О внесении изменений в Положение «О распространении наружной рекламы и информации в городе Туле», утвержденное  решением  Тульской городской  Думы от 11.10.2006 № 20/362, вступившего в силу с 07.03.2007,   заключение договора с собственником муниципального  недвижимого имущества для присоединения  к нему рекламной конструкции путем установки и последующей эксплуатации выдается  по результатам торгов по продаже права заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

В силу ч. 5.1 ст. 19  Закона № 38-ФЗ, в редакции,  действующей с 01.07.2008, заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на основе торгов (в форме аукциона или конкурса), проводимых органами государственной власти, органами местного самоуправления или уполномоченными ими организациями в соответствии с законодательством Российской Федерации. Форма проведения торгов (аукцион или конкурс) устанавливается органами государственной власти или представительными органами муниципальных образований.

Таким образом, с 01.07.2008 установка и эксплуатация рекламных конструкций на муниципальном  имуществе возможна только на основании проведения торгов по продаже права  заключения  договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, что установлено федеральным законодательством.

Вместе с тем, в связи с введением в действие указанных нормативных правовых актов  администрация города Тулы не приняла мер по  приведению  в соответствие с действующим законодательством принятые ранее   постановления от  13.06.2006 №911, от 18.10.2006 №2560, от 14.12.2006 №3244, в связи с чем  допустила  необоснованное  предоставление  преимущества ООО «Дорожные знаки города Тулы» в его предпринимательской деятельности, в частности, возможности внеконкурсной установки и эксплуатации  рекламных конструкций  на земельных участках и недвижимом  имуществе, находящихся в муниципальной собственности и освобождения  его от  платежей, связанных с прохождением процедуры торгов.

При этом то обстоятельство, что на момент принятия указанных правовых актов не была предусмотрена процедура проведения торгов не исключает обязанность администрации привести их в соответствие с положениями  Федерального закона «О рекламе»,  поскольку в силу  п. 4 ст. 7 Закона № 131-ФЗ муниципальные правовые акты не должны противоречить федеральным законам и нормативным правовым актам субъектов  Российской Федерации.

Необоснован  также  вывод суда первой инстанции относительно  того, что  Управление  повторно рассматривает  вопрос об утверждении  администрацией постановлением от 13.06.2006 № 911 программы и  заключенного трехстороннего договора, поскольку  оценка данных документов уже была дана в решении УФАС по Тульской  области от 10.10.2006.

В силу п. 2 ст. 39 Закона № 135-ФЗ  основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в частности, заявление юридического лица.

Пунктом 2 ст. 44 этого закона  установлено, что в ходе рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган вправе запрашивать у физических или юридических лиц, государственных органов, органов местного самоуправления с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах.

При этом Закон № 135-ФЗ  не ограничивает антимонопольный орган определенной стадией, этапом проверки, в пределах которого антимонопольный орган вправе запрашивать в установленном ст. 23 Закона порядке документы.

В силу ст. 39  названного закона,    если в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган выявит обстоятельства, свидетельствующие о наличии административного правонарушения, антимонопольный орган возбуждает дело об административном правонарушении в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Следовательно, действующее законодательство предоставляет антимонопольному органу право истребовать документы и не содержит ограничений по срокам, составу и объему запрашиваемой информации, необходимой для осуществления антимонопольным органом его задач и функций.

Таким образом, запрет на повторное рассмотрение  антимонопольным органом того или иного  вопроса  по новым заявлениям лиц, обращающихся  с заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства,  действующим законодательством не  установлен.

Кроме того,  вывод суда  о повторном  рассмотрении вопроса о нарушении  администрацией ч. 1 ст. 15 Закона № 135-ФЗ  противоречит  материалам дела.

Суд апелляционной инстанции,   исходя из  указанных норм права, исследовав представленные в материалы дела письменные доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, и оценив их в соответствии  с требованиями, предусмотренными ст. 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  считает, что администрация допустила нарушения ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 26.07.2006 №135 «О защите конкуренции», в связи с чем у Управления Федеральной антимонопольной службы  по Тульской области имелись достаточные основания для принятия решения от 27.03.2009 №3/1023 и предписания от 10.04.2009 №3/1023.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции  не имелось правовых оснований для вывода о недоказанности Управлением нарушения администрацией положений антимонопольного законодательства.

С учетом изложенного  суд апелляционной  инстанции считает необходимым отменить обжалуемое решение суда и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований администрации.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270,  271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

                                                  ПОСТАНОВИЛ:

         решение   Арбитражного     суда   Тульской  области от 04.09.2009 года по делу №А68-4064/09  отменить.

         В удовлетворении  требований  администрации муниципального образования город Тула о признании  незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области от 27.03.2009 №3/1023  и   предписания от 10.04.2009 №3/1023  отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть  обжаловано в Федеральный   арбитражный     суд     Центрального округа в течение двух месяцев  со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий