Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2009 по делу n А09-3466/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

№1 по Брянской области на необоснованность отклонения судом первой инстанции ходатайства Инспекции о вызове свидетелей и о назначении судебно-почерковедческой экспертизы с целью установления факта осуществления реальных хозяйственных операций, чем было нарушено право на содействие в сборе соответствующей доказательственной базы, является несостоятельной.

Согласно пп. 11 п. 1 ст. 31 и п.п. 1, 3 ст. 95 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, могут привлекать эксперта на договорной основе. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

Таким образом, в области налогового контроля заключение эксперта представляет собой источник сведений о фактах, которые в силу ст. 100 НК РФ подлежат отражению в акте выездной налоговой проверки.

Однако, как справедливо указано судом первой инстанции, налоговый орган ни в рамках проведения налоговой проверки, ни на стадии апелляционного обжалования решения ИФНС в вышестоящий налоговый орган не воспользовался предоставленными ему Налоговым кодексом РФ правами по получению дополнительных доказательств по делу в виде заключения эксперта для подтверждения выводов, изложенных в оспариваемом решении.

Также из материалов налоговой проверки не усматривается, что налоговая инспекция воспользовалась всеми предусмотренными законом способами для вызова необходимых свидетелей и их опроса (в том числе путем направления поручения на опрос свидетелей в налоговый орган в Республике Беларусь) в целях установления обстоятельств, имеющих значения для налогового контроля.

Кроме того, налоговым органом в заявленном ходатайстве не были  поименованы свидетели - работники ООО «АТВ» (Республика Беларусь), подлежащие вызову в суд, не мотивирована невозможность опроса этих свидетелей в рамках проведения налоговой проверки и не представлены документы, свидетельствующие об уклонении данных свидетелей от дачи пояснений налоговому органу.

По правилам главы 7 АПК РФ доказательства, представляемые сто­ронами по делу, должны быть относимыми и допустимыми. Доказательст­вами по делу согласно п. 1 ст. 64 АПК РФ являются полученные в предусмотренном АПК и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Допустимыми являются доказательства, полученные с соблюдением установленных в соответствующих нормативных актах процедур.

Налоговый кодекс Российской Федерации  устанавливает четкую и последовательную процедуру формирования доказательств, свидетельствующих о совершении налогоплательщиком нарушений законодательства о налогах и сборах, их систематизации и соответствующего оформления, которые впоследствии являются основой для принимаемого налоговым органом решения.

Доказательства совершенного налогоплательщиком нарушения только тогда могут считаться таковыми, когда они собраны в строгом соответствии с требованиями Кодекса.

В соответствии с пунктом 6 статьи 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля. В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения. В рамках данных мероприятий могут проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 Кодекса, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

Следовательно, документы, полученные за рамками налоговой проверки, в нарушение установленной Кодексом процедуры сбора доказательств совершенного налогоплательщиком правонарушения, не могут быть признаны допустимыми доказательствами в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом вышеуказанного, представленные Инспекцией в суд апелляционной инстанции в подтверждение отсутствия доказательств перевозки товара и реальности хозяйственной операции по закупке яблок у ООО «Милена Торг» опросы свидетелей: Шульги П.В., Сугака С.Н.,    Бежакова С.В., Назаренко В.П., Назаренко В.П., Ежгуновича В.И.,  которые были произведены должностными лицами ОЭБ УКГБ Республики Беларусь и Мозырским ГО УКГБ Республики Беларусь в июне 2009 года,            объяснения Комаровича Н.В., Ивановой Е.Т., Помогайбо С.Г., Музыки С.Р., Якименко Д.Н., Глозмана Е.Р., Корнеевой Н.А., Воробей В.В.,            Дашкевича Н.А., Ахраменко (Вечеро) Н.С., полученные начальником Управления ИМНС по Гомельской области в августе 2009 года, а также  технико-криминалистическое исследование от 29.07.2009, проведенное  Экспертно-криминалистическим центром УВД Брянской области, не могут быть признаны судом апелляционной инстанции допустимыми доказательствами, поскольку получены вне рамок выездной проверки, а объяснения и технико-криминалистическое исследование после принятия судом первой инстанции решения. Доказательств невозможности допросить вышеуказанных лиц в рамках выездной налоговой проверки и провести соответствующую экспертизу налоговым органом не представлено.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что из указанных опросов не следует, что упомянутые лица были опрошены в качестве свидетелей и предупреждалась об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, в связи с чем их пояснения не соответствуют требованиям           ст.  90 НК РФ.

Справка, составленная по результатам почерковедческого исследования, проведенного в соответствии с пунктом 5 статьи 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", не соответствует требованиям статьи 95 НК РФ. Следовательно, указанные пояснения и заключение не могут иметь доказательственного значения при разрешении судом вопросов, связанных с установлением недобросовестности Общества как налогоплательщика.

Тем более, что в указанной справке об исследовании не содержится категорического вывода о том, что подписи от имени Титановича К.И. выполнены Гончаровым В.В. 

Из имеющихся в материалах дела документов следует и установлено судом первой инстанции, что оплата производилась Обществом на основании письма ООО «Милена Торг» от 03.12.2007 №125 путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО «Мерга» по платежным поручениям №06 от 21.01.2008, №14 от 24.01.2008, №30 от 21.02.2008, №44 от 21.02.2008, №31 от 22.02.2008, №48 от 22.02.2008,   №50 от 29.02.2008.

Данный факт подтверждается приобщенными к материалам дела копиями платежных поручений, копиями выписок из лицевого счета        ООО «МАК».

Указанные яблоки были переработаны в яблочный сок прямого отжима в количестве 5 379 413 кг.

По контрактам купли-продажи №03 от 01.08.2007 и от 01.10.2007, заключенным с индивидуальным предпринимателем Вегерой А.Т., и по контракту купли-продажи от 01.10.2007 №09, заключенному с ООО «АТВ» сок яблочный прямого отжима реализован на экспорт в Республику Беларусь.

Наличие в представленных Обществом в подтверждение правомерности применения налоговых вычетов в оспариваемой сумме счетах-фактурах                       сведений, подлежащих обязательному отражению в соответствии с пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ,  Инспекция не оспаривает.

Отклоняя довод Инспекции, заявленный в обоснование не подтверждения Обществом оплаты товара на то, что по условиям договора от 02.08.2009 №05 оплата должна производиться ООО «МАК» на расчетный счет ООО «Милена Торг», суд первой инстанции обоснованно указал, что исходя из положений ст.ст. 309, 312, ч. 1 ст. 313 Гражданского кодекса Российской Федерации и разъяснений Конституционного Суда РФ, данных в Определении от 04.11.2004 №324-О, и Определения от 08.04.2004 №169-О, оплата приобретенных товаров третьему лицу по письменному распоряжению поставщика не лишает налогоплательщика права на вычет по НДС, поскольку налоговым законодательством указанный порядок расчетов между сторонами по сделке не запрещен. Уплата налогоплательщиком НДС в составе цены товара третьему лицу по письменному распоряжению поставщика не может являться основанием для отказа в применении налоговых вычетов по НДС.

Ссылка налогового органа на то, что Инспекцией в ходе проверки не установлено наличие финансово-хозяйственных отношений между ООО «Милена Торг» и ООО «Мерга», является несостоятельной, поскольку данное обстоятельство не может свидетельствовать о недобросовестности             ООО «МАК».

При том, что налоговым органом не представлено доказательств наличия согласованных действий Общества и его поставщика, создание ими замкнутой схемы движения денежных средств, использование недопустимых форм расчетов, равно как и не доказана недостоверность сведений, отраженных в подтверждающих совершение сделок документах.

Довод апелляционной жалобы о том, что  судом первой  инстанции необоснованно сделан вывод  о том, что на момент рассмотрения дела задолженность за поставленные яблоки оплачена  ООО «МАК» в полном объеме, является состоятельным.

Действительно таких доказательств Обществом в материалы дела не представлено. Данное обстоятельство ООО «МАК» в судебном заседании при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции не отрицалось.

Из представленного Обществом в материалы дела журнала-ордера №6 за август 2009 года следует, что задолженность ООО «МАК» перед               ООО «Милена Торг» составляет 18 251 239 руб. 08 коп.

Однако данное обстоятельство само по себе не может являться основанием для отказа в принятии Обществом к вычету НДС в спорной сумме, поскольку в спорный период времени – 2007 год, ст. 172 НК РФ не предусматривала оплату приобретенного товара, включая НДС, как обязательное условие, дающее налогоплательщику право на применение налоговых вычетов по НДС.    

Довод Инспекции об отсутствии у нее сведений об уплате поставщиком Общества налога на добавленную стоимость в бюджет, обоснованно отклонен судом первой инстанции со ссылкой на разъяснения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данные в Определении от 08.09.2008 №11571/08, согласно которым данное обстоятельство не препятствует применению Обществом налоговых вычетов в суммах налога, предъявленных ему поставщиками на основании счетов-фактур.   

Признавая неправомерной ссылку налоговой инспекции в обоснование получения ООО «МАК» необоснованной налоговой выгоды на отсутствие у Общества производственных мощностей и количества трудовых ресурсов, необходимых для совершения хозяйственных операций по переработке приобретенных яблок и отгрузке яблочного сока прямого отжима свежеизготовленного для промышленной переработки, суд первой инстанции, руководствуясь постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» указал, что отсутствие у налогоплательщика основных средств, численности работников, непредставление его контрагентами отчетности и неуплата налогов, отсутствие их по адресам государственной регистрации, непредставление документов, необходимых для проведения встречной проверки налогоплательщика, несопоставимость объемов полученного сырья и отгруженной продукции не могут являться основанием для отказа в применении налоговых вычетов, если налоговой инспекцией в порядке ст. 65 АПК РФ не доказана направленность действий налогоплательщика на необоснованное получение налоговой выгоды.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что  при переработке яблок в сок яблочный Обществом использовалось следующее оборудование: ленточный транспортер ТЗК-30, бункер для хранения, бассейн, два ковшовых транспортера типа «Гусиная шея», две дисковые дробилки марки ВДР-5, стекатель марки РЗ-ВСР-10, пресс марки ПВШ-5.

При этом согласно пояснениям ООО «МАК» пресс, дробилки для плодов, стекатель, элеватор, пресс и рабочие были предоставлены Обществу его учредителем - ООО «АТВ» (Республика Беларусь), что не противоречит действующему законодательству. Доказательств обратного Инспекцией в нарушение ст.ст. 65, 200 АПК РФ не представлено.

Помимо этого Обществом были представлены приказы от 30.07.2007 №1 и от 28.09.2007 №2, в соответствии с которыми ООО «АТВ» командировало на ООО «МАК» на периоды с 01.08.2007 по 30.09.2007 и с 01.10.2007 по 30.11.2007 для выполнения погрузочно-разгрузочных работ по 5 работников.

Отклоняя довод налогового органа о невозможности производства сока в количестве, указанном налогоплательщиком, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что расчеты относительно количества выработанного Обществом сока, произведенные Инспекцией в ходе проверки и положенные в основу оспариваемого решения, не соответствуют обстоятельствам дела.

Согласно руководству по эксплуатации пресса шнекового для переработки яблок марки ВПШ-5 РЭ, при двухстадийном извлечении при переработке яблок коэффициент выхода сока составляет 71-73%.

Возможность выхода сока в указанном размере подтверждается Описанием технологического процесса производства сока яблочного прямого отжима, свежеизготовленного для промышленной переработки, в соответствии с которым выход сока составляет 66-78% (три стадии отбора сока).

Согласно расчету производственной мощности линии по производству сока  общий выход сока составит 8,395 т/час.

Ссылка Инспекции на недостаточное потребление Обществом воды для мытья яблок, как на основание для отказа в применении налоговых вычетов по НДС, справедливо признана судом несостоятельной, так как данный факт может свидетельствовать лишь о несоблюдении предприятием технологического процесса и санитарно-эпидемиологических требований при производстве сока.

Довод налогового органа в обоснование отсутствия производства сока о том, что объемы потребленной организацией электроэнергии соответствуют сезонному потреблению, судом первой инстанции правомерно отклонен, поскольку Обществом помимо потребления электроэнергии по актам на отпуск электроэнергии, выставленных ОАО «Брянская сбытовая компания», в производстве использовался электрогенератор дизельный в кожухе-контейнере, предоставленный учредителем предприятия. Иное налоговым органом не доказано.

Ссылка Инспекции на отсутствие у предприятия санитарно-эпидемиологического заключения на производство сока яблочного прямого отжима, выдаваемого Управлением Роспотребнадзора, является обоснованной.

Однако указанное обстоятельство может с бесспорностью