Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2009 по делу n А68-4345/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

25 августа 2009 года

Дело №А68-4345/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  25 августа 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  25 августа 2009 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего             Игнашиной Г.Д.,

судей                                               Стахановой В.Н., Тиминской О.А.,

по докладу судьи                          Игнашиной Г.Д.,

при ведении протокола судьей Игнашиной Г.Д.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области

на решение  Арбитражного суда Тульской области

от 14.07.2009 по делу № А68-4345/2009 (судья Андреева Е.В.)

по заявлению ООО «МК Электро»

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тульской области

о признании незаконным и отмене постановления от 28.04.2009 № АП-2/5-2009 о привлечении к административной ответственности,

при участии: 

от  заявителя: Шиляева В.Д. - директора,

от ответчика: Деева С.В. по доверенности, Алпатовой Д.А. по доверенности,

УСТАНОВИЛ:

дело рассмотрено после перерыва, объявленного в судебном заседании 18.08.2009.

ООО «МК Электро» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее – Управление) о признании незаконным и отмене постановления от 28.04.2009 № АП-2/5-2009 о привлечении к административной ответственности.

Решением суда первой инстанции от 14.07.2009 требования удовлетворены.

Управление обжаловало решение суда в апелляционном порядке и просит это решение отменить, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения представителей, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Как установлено судом, 20.11.2008 между ОАО «Тульская сбытовая компания» (далее – ОАО «ТСК») и ИП Демичевой А.Л. заключен договор на снабжение электрической энергией № 739, в соответствии с условиями которого гарантирующий поставщик – ОАО «ТСК» обязался поставить покупателю электрическую энергию в точки поставки, согласно приложению № 4, и обеспечить оказание услуг по передаче электрической энергии, а также иных услуг в интересах покупателя через привлеченных третьих лиц путем заключения соответствующих договоров.

Во исполнение условий данного договора ОАО «ТСК» заключило договор оказания услуг по передаче электрической энергии с ОАО «МРСК Центра и Приволжья».

Дополнительным соглашением № 510 от 26.11.2008 в перечень точек поставки по данному договору включена точка поставки – 378 «Гагаринская», РП 0,4 СМУ-1 ОАО «Щекиногазстрой».

В соответствии с п.2.1 указанного договора ОАО «МРСК Центра и Приволжья» обязуется оказывать услуги по передаче электрической энергии по своим сетям, а также по организации передачи электрической энергии по сетям прочих сетевых организаций, в том числе Общества, посредством осуществления комплекса организационно - технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии до точек поставки через технологические устройства электрических сетей.

05.12.2008 Общество прекратило подачу электрической энергии на объекты ООО «Газстройконструкция» и на подстанцию СМУ-1 ОАО «Щекингазстрой», в результате чего электроэнергия перестала подаваться ИП Демичевой А.Л. и другим хозяйствующим субъектам, объекты которых технологически присоединены к подстанции СМУ-1 ОАО «Щекингазстрой».

16.12.2008 подача электрической энергии заявителем возобновлена.

17.12.2008 на подстанции СМУ-1 ОАО «Щекингазстрой» отключен от питания электрической энергией объект ИП Демичевой А.Л.

08.12.2008 ИП Демичева А.Л., и 12.12.2008г. ОАО «ТСК» обратились в Управление с заявлениями о незаконности действий Общества, выразившихся в отключении электроснабжения хозяйствующим субъектам, непосредственно или опосредованно присоединенных к сетям ООО «МК Электро».

19.12.2008 приказом Управления № 171 возбуждено дело № 24/55-2008 по признакам нарушения Обществом ч.1 ст. 10 ФЗ от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

02.03.2009 Управлением принято решение №2/517, которым установлены нарушения Обществом положений ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» в части ущемления интересов хозяйствующих субъектов путем необоснованного отключения электрической энергии. Данным решением заявитель также признан занимающим доминирующее положение на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии в географических границах территориального размещения объектов электросетевого хозяйства.

02.03.2009 Обществу Управлением выдано предписание о прекращении нарушения ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» путем подключения электрооборудования ИП Демичевой А.Л. к сетевому оборудованию заявителя.

Указанные акты оспорены заявителем в суде.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 16.06.2009 по делу №А68-2436/09 в удовлетворении требований Общества о признании незаконным решения Управления от 02.03.2009г. № 2/517 и предписания от 02.03.2009г. № 2/518 отказано.

Определением от 02.03.2009 в отношении Общества Управлением возбуждено дело об административном правонарушении № АП-2/5-2009.

20.03.2009 в отношении заявителя составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.31 КоАП РФ,  и 28.04.2009 принято постановление о привлечении заявителя к ответственности по названной статье Кодекса в виде штрафа в размере 97016,24 рубля.

Не согласившись с указанным постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии в действиях Общества состава вменяемого административного правонарушения.

Статьей 14.31 КоАП РФ установлена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, в виде административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Пунктом 10 ч.1 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции» запрещаются действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых является и могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Суд первой инстанции, руководствуясь ст.5 Федерального закона  от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", ст. 4 Федерального закона от 17 августа 1995 года № 147-ФЗ «О естественных монополиях», методическими рекомендациями по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, утвержденными приказом Государственного комитета Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 03.06.1994 года N 67, Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108, пришел к правильному выводу о доказанности Управлением факта занятия Обществом доминирующего положения на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии в географических границах территориального размещения объектов электросетевого хозяйства, а также нарушения заявителем антимонопольного законодательства выразившегося в необоснованном отключении электрической энергии, в результате которого были ущемлены интересы иных хозяйствующих субъектов.

Вместе с тем, при вынесении постановления о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.31 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 97016,24 руб. (две сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение) Управлением допущены существенные нарушения КоАП РФ.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ административный штраф может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

В силу примечания к ст. 14.31 КоАП РФ для целей применения настоящей главы под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из анализа вышеуказанных норм права следует, что при определении размера штрафа, налагаемого на юридических лиц, административный орган должен определить размер выручки от реализации товаров (работ, услуг), полученной на рынке данного товара (работы, услуги). Не допускается определение штрафа исходя из совокупной выручки юридического лица.

Судом установлено, что Управление при определении размера штрафа в качестве суммы выручки от реализации товаров приняло сумму полученных доходов в размере 4850812 рублей, указанную заявителем в налоговой декларации по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, предоставленной в налоговый орган за 2008г. В качестве кода вида экономической деятельности согласно ОКВЭД в ней указан код 40.10.2 – передача электроэнергии.

Вместе с тем, согласно уставу заявителя и письму Щекинского межрайонного отдела государственной статистики Госкомстата России от 12.04.2004 № 1-3/872 Обществу присвоены следующие коды ОКВЭД: 40.10.2 –передача электроэнергии; 40.10.3 – распределение электроэнергии; 40.10.4 –деятельность по обеспечению работоспособности электростанций.

Довод жалобы о том, что согласно ЕГРЮЛ Общество осуществляет иные, нежели указанные в настоящей справке, виды деятельности, в связи с чем это документ недостоверен, отклоняется.

Во-первых, указанные сведения содержатся в ЕГРЮЛ в настоящее время и не опровергают того факта, что в 2008 году Общество не осуществляло деятельности, указанной в справке.

Во-вторых, сведения, содержащиеся в ЕГРЮЛ, в любом случае подтверждают, что Обществом, помимо деятельности по передаче электроэнергии, осуществлялись и иные виды деятельности.

Как разъяснено письмом Министерства Финансов РФ от 28.03.2007 № 03-11-05/53, если налогоплательщик осуществляет несколько видов экономической деятельности, то код по ОКВЭД при заполнении титульной страницы декларации по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, проставляется по одному из видов деятельности, по усмотрению налогоплательщика.

Довод жалобы о том, что указанное письмо не может быть положено судом в основу своего решения, поскольку не является нормативным правовым актом, отклоняется.

Действительно, данное письмо представляет собой лишь разъяснение должностного лица Минфина РФ и не является актом уполномоченного органа.

Вместе с тем, изложенная в нем позиция по мнению суда апелляционной инстанции является правильной.

Так, Минфином России во исполнение п. 3 ст. 346.23 НК РФ издан Приказ от 17.01.2006 N 7н (далее - Приказ), которым утверждены форма налоговой декларации по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее - Декларация), и Порядок ее заполнения (далее - Порядок) (п. п. 1 и 2 Приказа).

Согласно пп.8 п.2 Порядка на титульной странице декларации указывается код вида экономической деятельности согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности ОК 029-2001 (ОКВЭД).

Таким образом, согласно указанному Порядку на титульном листе декларации можно указать только один вид экономической деятельности согласно ОКВЭД, в то время как юридическое лицо вправе осуществлять несколько видов такой деятельности.

С учетом изложенного при заполнении титульной страницы декларации по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, налогоплательщик вправе указать любой вид экономической деятельности, им осуществляемый, по своему усмотрению, так как каких либо ограничений этого налоговое законодательство не содержит.

Таким образом, сам по себе факт указания в декларации кода ОКВЭД 40.10.2 не подтверждает факт получения Обществом дохода в размере 4850811,53 рубля за 2008 г. только от осуществления деятельности по передаче электроэнергии.

Управлением не проводилось анализа первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы от передачи электроэнергии, документов налогового учета. В то время как на основании ч. 4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В суд первой инстанции заявителем представлена справка о полученных за 2008 г. доходах по видам деятельности, согласно которой сумма дохода, полученного за передачу электроэнергии, составила 2120710,66 рублей, а прочие доходы – 1161011,21 рублей, итого: 4 850 812 рублей. Данные, изложенные в указанной справке, подтверждаются представленными заявителем в суд апелляционной инстанции документами, в частности, договором № 31 от 02.12.2008 на подключение ВЛ-0,4кв и платежным поручением к нему от 23.12.2008 № 474, договором № 1/Т от 01.09.2007 на техническое обслуживание и ремонт электроустановок и платежными