Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2009 по делу n А62-4460/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                              

17 марта 2009 года                                                                                  Дело № А62-4460/2008  Резолютивная часть постановления объявлена  24 февраля 2009 года. Постановление в полном объеме изготовлено 17 марта 2009 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего              Тучковой О.Г., судей                                            Еремичевой Н.В., Тимашковой Е.Н.,

по докладу судьи                         Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Тучковой О.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России по Заднепровскому району г. Смоленска

на решение  Арбитражного суда Смоленской области

от 22.12.2008  по делу №  А62-4460/2008  (судья Алмаев Р.Н.), принятое

по  заявлению ЗАО «Стройконструкция»

к  ИФНС России  по Заднепровскому району г. Смоленска,

третье лицо: ООО «Стройконструкция 2005»,

о признании частично недействительным решения от 30.06.2008 №12/90

и по встречному заявлению ИФНС России  по Заднепровскому району г. Смоленска

к ЗАО «Стройконструкция»,

третье лицо: ООО «Стройконструкция 2005»,

о взыскании единого социального налога, штрафа, пени,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явились, извещены надлежаще,

от ответчика: Строгановой Ю.С. – заместителя начальника юридического отдела по доверенности от 11.01.2009 №03-11/00033, Вишневской Е.И. – эксперта юридического отдела по доверенности от 11.01.2009 №03-11/00031,

от третьего лица: Холкина А.А. – представителя по доверенности от 11.11.2008,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество «Стройконструкция» (далее – ЗАО «Стройконструкция», Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением к ИФНС России  по Заднепровскому району г. Смоленска (далее – Инспекция, налоговый орган) о признании частично недействительным решения от 30.06.2008 №12/90.

ИФНС России  по Заднепровскому району г. Смоленска подало встречное заявление к ЗАО «Стройконструкция» о взыскании единого социального налога, штрафа, пени.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 22.12.2008 заявленные Обществом требования удовлетворены.

В удовлетворении встречных требований Инспекции отказано.

Не согласившись с принятым решением, Инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда.

Заявитель в судебное заседание не явился, уведомлен надлежащим образом, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке ст. ст. 266, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации без участия лиц, участвующих в деле.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав мнение представителей ответчика и третьего лица, суд апелляционной инстанции считает, что жалоба является обоснованной и подлежит удовлетворению, исходя из следующего.

Судом установлено, что Инспекцией в период с 19.05.2008 по 03.06.2008 проведена выездная налоговая проверка ЗАО «Стройконструкция» по вопросам правильности исчисления и своевременности удержания, перечисления налогов и сборов, соблюдения кассовой дисциплины, порядка применения ККТ: за период с 01.01.2007 по 31.12.2007 - налога на прибыль организаций, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, транспортного налога; за период с 01.03.2007 по 30.04.2008 - налога на доходы физических лиц; за период с 01.04.2007 по 30.04.2008 - порядка применения ККТ.

По результатам указанной проверки налоговым органом составлен акт проверки от 05.06.2008 № 12/82

Решением Инспекции от 30.06.2008 №12/90 Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату единого социального налога в сумме 207640 руб.; Обществу начислена пеня за несвоевременную уплату единого социального налога в общей сумме 123784 руб., пеня за несвоевременную уплату НДФЛ в сумме 8863 руб. и предложено уплатить недоимку по единому социальному налогу в сумме 1038202 руб.

Требованием от 19.08.2008 № 2813 Инспекцией предложено Обществу уплатить сумму налога, пени и штрафа в добровольном порядке.

Общество, полагая, что решение Инспекции в части взыскания ЕСН за 2007 год в сумме 1038202 руб., пени за несвоевременную уплату ЕСН в сумме 123784 руб. и штрафа в сумме 207640 руб., вынесено с нарушением требований налогового законодательства, нарушает права и законные интересы заявителя, обратилось в суд с заявлением о признании решения в указанной части недействительными.

Инспекция в силу п.п.3 п.2 ст. 45 НК РФ обратилась в арбитражный суд со встречным заявлением о взыскании с Общества единого социального налога, штрафа, пени.

Удовлетворяя заявленные ЗАО «Стройконструкция» требования и отказывая в удовлетворении встречного заявления Инспекции, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что доначисление в данном случае ЕСН, соответствующих пеней за просрочку уплаты налога, а также привлечение к ответственности являются неправомерными.

С данным выводом суда первой инстанции апелляционная инстанция не может согласиться ввиду следующего.

В соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 235 НК РФ налогоплательщиками единого социального налога признаются лица, производящие выплаты физическим лицам.

Объектом налогообложения для указанных налогоплательщиков признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, а также по авторским договорам (п. 1 ст. 236 НК РФ).

Налоговая база для указанных налогоплательщиков определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных п. 1 ст. 236 НК РФ, начисленных  налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц (п. 1 ст.237 НК РФ).

Пункт 2 статьи 346.11 НК РФ определяет, что организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, освобождаются от обязанности по уплате, в частности, единого социального налога.

В п.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности, в том числе вследствие уменьшения налоговой базы.

Основанием доначисления единого социального налога за 2007 год ЗАО «Стройконструкция» послужил вывод Инспекции о том, что Общество в нарушение ст.236, п. 1 ст. 237 НК РФ, в период с 01.01.2007 по 31.12.2007 занизило налоговую базу по единому социальному налогу на 11 408 821 руб. - на суммы выплат и иных вознаграждений, начисленных и выплаченных физическим лицам через ООО «Стройконструкция - 2005», применяющее упрощенную систему налогообложения.

В силу ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (ст.71 АПК РФ).

Проанализировав все представленные сторонами доказательства, апелляционная инстанция считает выводы налогового органа правильными.

Как следует из материалов дела, ЗАО «Стройконструкция» (заказчик) с ООО «Стройконструкция - 2005» (исполнитель) с 01.12.2005 заключен (пролонгирован, в том числе и на 2007 год) договор об оказании услуг персонала (договор аутсорсинга), согласно которому «исполнитель» обязуется по поручению и за счет «заказчика» осуществить формирование своего персонала в количестве, необходимом для оказания услуг «заказчику», и оказывать услуги персонала в течение всего срока действия заключенного договора.

Сделки, предусматривающие оказание услуг по предоставлению персонала, не противоречат действующему законодательству, но любая сделка должна иметь разумную деловую, экономическую цель. По общему правилу существо сделки имеет приоритет перед ее формой. Налоговые последствия гражданско-правовых отношений сторон как раз и определяются экономическим существом сделки, а не ее правовой формой.

Рассматриваемые в данном случае услуги по предоставлению персонала формально соответствуют закону, однако не отражают экономической сути операций, а собранные налоговым органом в результате проверки доказательства подтверждают направленность действий ЗАО «Стройконструкция» на уклонение от налогообложения, о чем свидетельствуют следующие факты.

После процедуры банкротства ОАО «Стройконструкция» часть работников по личным заявлениям была переведена в ООО «Стройконструкция-2005». В проверяемом периоде изготовление продукции, ранее выпускаемой ОАО «Стройконструкция», осуществляется ЗАО «Стройконструкция», при этом в соответствии с договорами о предоставлении услуг персонала данные работы производились работниками ООО «Стройконструкция-2005». Рабочие кадры ООО «Стройконструкция - 2005» имеют основные профессии (формовщики, арматурщики, крановщики, ремонтники), исполняют трудовые обязанности по выпуску готовой продукции в здании, на оборудовании и рабочих местах ЗАО «Стройконструкция».

Работники фактически продолжали осуществлять свою прежнюю трудовую деятельность на тех же рабочих местах и трудовые функции этих работников не изменились.

Таким образом, перевод работников является формальным и не имеет деловой цели, а создание нового юридического лица не было экономически обоснованным.

Общее количество работников вновь созданного предприятия не превышало 100 человек, что позволяло применять упрощенную систему налогообложения (пп.15 п.3 ст.346.12 НК РФ).

На балансе созданной организации в течение всего периода деятельности не имелось никаких активов, необходимых для осуществления производственного процесса   по   предусмотренным   видам   деятельности.  

Доход,   получаемый  этой организацией от Общества, покрывал лишь сумму затрат по заработной плате, страховым взносам на обязательное пенсионное страхование.

Все функции по проведению кадровой работы для ООО «Стройконструкция-2005», материально-техническому обеспечению, начислению и выдаче заработной платы, подготовке и представлению в соответствующие государственные органы установленной отчетности безвозмездно выполнялись сотрудниками ЗАО «Стройконструкция» с использованием имущества и нематериальных активов Общества и за счет средств налогоплательщика.

Пунктом 1 статьи 20 НК РФ предусмотрены случаи признания физических лиц и (или) организаций взаимозависимыми. Вместе с тем, этот перечень не является исчерпывающим, поскольку в пункте 2 этой статьи указано, что суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 НК РФ, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров.

В частности, в силу подпункта 3 пункта 1 статьи 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Налоговый орган пришел к обоснованному выводу о том, что ООО «Стройконструкция-2005» и ЗАО «Стройконструкция» для целей налогообложения являются взаимозависимыми, так как в состав учредителей ООО «Стройконструкция-2005» вошли должностные лица ЗАО «Стройконструкция». Также материалами дела подтверждается, что ООО «Стройконструкция-2005» и ЗАО «Стройконструкция» зарегистрированы по одному адресу (Смоленская область, г. Смоленск, ул. Кашена, д. 15 «Б»).

Данные    Общества    имеют    идентичные    основные    виды    деятельности: производство изделий из бетона, гипса и цемента (код по ОКВЭД 26.6).

ЗАО «Стройконструкция» не имеет на своем балансе зданий, оборудования, складских помещений, цехов, административного корпуса, а по договорам аренды арендует их у ОАО «ЖБИ-1», ОАО «ЖБИ Сервис», ОАО «Стройдеталь», расположенных по тому же адресу. В свою очередь ООО «Стройконструкция-2005» осуществляло свою деятельность в помещениях ЗАО «Стройконструкция», договоры субаренды на помещения цеха и административного здания с Обществом не заключались, арендная плата не уплачивалась.

Документы, подтверждающие наличие основных средств в аренде или на балансе обществ, отсутствуют.

 Таким образом, ООО «Стройконструкция-2005» безвозмездно пользовалось как помещениями, арендуемыми ЗАО «Стройконструкция» у иных юридических лиц, так и оргтехникой, принадлежащей налогоплательщику.

ООО «Стройконструкция-2005» осуществляет только один вид деятельности - предоставление услуг персонала и оказывало эти услуги только одному контрагенту - ЗАО «Стройконструкция», то есть организации взаимодействуют исключительно друг с другом. Иной вид деятельности, кроме предоставления персонала, ООО «Стройконструкция-2005» не осуществляло.

С учетом специфики обозначенной деятельности общество должно было бы осуществлять работу по поиску заказчиков и персонала, изучение спроса и предложения на подобные виды услуг, рынка рабочей силы, создание и ведение базы данных, работу с претендентами на требуемые должности и прочие подобные мероприятия. Между тем таких фактов не установлено.          

Следовательно, ООО «Стройконструкция-2005» было создано исключительно для обеспечения деятельности Общества, не имея при этом самостоятельной экономической цели существования.

Таким образом, апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что ЗАО «Стройконструкция» были предприняты  преднамеренные действия, направленные на уход от уплаты ЕСН путем создания вышеуказанных предприятий.

Учредители данных обществ преднамеренно создали схему перевода работников на