Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2015 по делу n А54-6074/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

путем ее опубликования, публичного показа, публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю либо иным способом. При этом опубликованием (выпуском в свет) является выпуск в обращение экземпляров фонограммы с согласия изготовителя в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики.

Изготовитель фонограммы осуществляет свои права с соблюдением прав авторов произведений и прав исполнителей.

Права изготовителя фонограммы признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских прав и прав исполнителей.

Использованием фонограммы, в том числе считается распространение фонограммы путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляров, представляющих собой копию фонограммы на любом материальном носителе.

Таким образом, исходя из смысла вышеназванных положений и статьи 494 Гражданского кодекса Российской Федерации, предложение к продаже экземпляра фонограммы, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, следует считать использованием исключительных прав в форме распространения.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах", при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.При этом необходимо исходить из презумпции авторства, предусмотренной статьей 9 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах". В частности, при отсутствии доказательств иного автором произведения считается лицо, указанное в качестве автора на оригинале или на экземпляре произведения.

Факт принадлежности истцу исключительных смежных прав на распространение фонограммы произведений исполнителя Bjork: "Нитап Bechaviour", "Venus As А Воу", "Р1ау Dead", "Big Time Sensuality", "Violentiy Нарру", "Army of Me", "Isobel", "It's Oh So Quet", "Нурег-banad", "Possibly Мауbе", "I Miss You", "Joga", "Bachelorette", "Hunter", "Alarm Call", "А11 Is Full Of Love", "Hidden Place", "Pagan Poetry", "СОСООП", входящих в альбомное издание "Greatest Hits"; "Pluto", входящую в альбомное издание "Bjork-Live In Cambridge", подтвержден представленным в дело договором о предоставлении исключительных прав от 01.04.2007 и Приложением к нему (т.1 л.д. 13-25).

Согласно пункту 4.1 договора ООО "Юниверсал Мьюзик" приняло на себя обязательства по уплате роялти за использование исключительных смежных прав.

Истцом в материалы дела представлены платежные документы, подтверждающие оплату роялти за использование исключительных смежных прав на вышеуказанные фонограммы.

С учетом изложенного, судом области обоснованно отклонен довод  ответчика о том, что у истца отсутствуют исключительные смежные права на фонограммы исполнителя Bjork.

В соответствии с разъяснениями пункта 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 №122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" предложение к продаже произведения, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, является использованием исключительных прав в форме распространения.

Согласно статье 493 ГК РФ договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

Факт распространения ответчиком CD-диска в формате MP3, содержащего фонограммы исполнителя Bjork, права на которые принадлежат обществу с ограниченной ответственностью "Юниверсал Мьюзик", подтверждается представленным в материалы дела подлинным товарным чеком от 01.11.2012 на сумму 200 руб. (т.1 л.д. 26).

Представленный истцом подлинный товарный чек содержит дату продажи, стоимость товара, его наименование, наименование индивидуального предпринимателя, его ИНН, совпадающий с соответствующими данными, указанными в выписке из Единого государственного реестра индивидуального предпринимателя в отношении ответчика (т. 1 л.д. 45). Доказательств того, что согласно представленному товарному чеку ответчик реализовал иной диск, материалы дела не содержат.

Довод апелляционной жалобы относительно продажи товара неуполномоченным лицом, отклоняется апелляционной инстанцией.

Исходя из положений ст. 402 ГК РФ, действия работников должника по исполнению его обязательства считаются действиями должника. Должник отвечает за эти действия, если они повлекли неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.10.2000 N 57 "О некоторых вопросах практики применения статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации", действия работников представляемого по исполнению обязательства, исходя из конкретных обстоятельств дела, могут свидетельствовать об одобрении сделки при условии, что эти действия входили в круг их служебных (трудовых) обязанностей, или основывались на доверенности, либо полномочие работников на совершение таких действий явствовало из обстановки, в которой они действовали (абзац 2 пункта 1 статьи 182 ГК РФ).

На представленном товарном чеке от 01.11.2012 имеется оттиск печати ИП Тикунов Ю.В.

При этом ответчик не предоставил доказательств неправомерного выбытия данной печати из его владения, возбуждения уголовного дела по факту хищения печати, а равно не оспаривал факт проставления печати на указанном документе.

При непосредственном исследовании представленного в материалы дела в качестве доказательства самого CD-диска "Bjork" и футляра CD-диска "Bjork" судом первой инстанции установлено, что на полиграфическом вкладыше CD-диска формата MP3 "Bjork", приобретенном у ответчика, отсутствует информация о правообладателе в следующем виде: (р) общество с ограниченной ответственностью "Юниверсал Мьюзик" или (р) Universal Music Russia; на футляре, содержащем компакт-диск, отсутствует голографическая наклейка с надписями: "НФПФ" и товарным знаком Юниверсал; диск содержит фонограммы в формате МР3.

Судом апелляционной инстанции при исследовании диска также установлено, что на диске и его упаковке отсутствуют указания на правообладателя, контрольная марка правообладателя; на внутреннем кольце диска вокруг установленного отверстия со стороны считывания отсутствуют сведения об изготовителе диска и номере его лицензии, гравировка кода IFPI (международной ассоциации производителей фонограмм).

С учетом того, что в материалах дела не имеется доказательств, подтверждающих право предпринимателя на распространение вышеуказанных фонограмм музыкальных произведений, судом области сделан правомерный вывод о наличии факта нарушения ответчиком исключительных прав истца.

Также истцом в материалы дела представлены видеосъемка процесса реализации, а также CD-диск в формате MP3 "Bjork", приобретенного у ответчика (т. 1 л.д. 46).

Из просмотренной видеосъемки следует, что представителем истца 01.11.2012 осуществлена покупка CD-диска в формате MP3, содержащего фонограммы исполнителя Bjork в торговой точке ответчика, расположенной по адресу: г. Рязань, ул. Гагарина, д. 36. На видеосъёмке зафиксирован факт передачи продавцом указанного товара вместе с товарным чеком.

Покупка спорного товара оформлена в соответствии с требованиями статьи 493 ГК РФ, на видеозаписи зафиксированы факт принадлежности торговой точки ответчику, момент передачи спорного товара и товарного чека.

С учетом изложенного и на основании положений статьи 64 Кодекса видеозапись правомерно признана судом области надлежащим доказательством по делу, подтверждающим факт реализации спорного CD- диска.

Как пояснил в суде апелляционной инстанции ответчик,  он не оспаривает факт проведения записи,  фиксирующей факт реализации указанного товара в его точке продаж, а также то, что продавец, зафиксированный на спорной видеозаписи, является его сотрудником, ответчиком оспаривается только факт продажи именно этого диска.

Вместе с тем, доказательства, опровергающие доводы истца о реализации спорного диска ответчиком, индивидуальным предпринимателем Тикуновым Ю.В. не представлены.О фальсификации доказательств ответчиком не заявлено.

Видеозапись покупки отображает внутренний вид торгового пункта ответчика, процесс выбора приобретаемого компакт-диска, процесс его оплаты. На видеозаписи отчетливо отображается содержание выданного кассового чека (наименование ответчика, ИНН, дата выдачи и др.), соответствующего приобщенному к материалам дела кассовому чеку ИП Тикунов Ю.В. Суд апелляционной инстанции отмечает, что признаки изображенного на видеозаписи диска (по элементам оформления обложки, надписям на лицевой и рабочей поверхностях диска) и диска, представленного в материалы дела, полностью совпадают, в связи с чем основания для разумных сомнений в тождестве указанных дисков отсутствуют.

Доводы апелляционной жалобы относительно недопустимости доказательства - видеосъемки, фиксирующей факт реализации компакт-диска судом второй инстанции отклоняются в силу следующего.

Согласно статье 68 Кодекса обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Законом не предусмотрена необходимость подтверждения факта продажи контрафактного диска определенными доказательствами.

Поскольку особый порядок фиксации факта нарушения исключительных прав правообладателя Гражданским кодексом Российской Федерации, иными правовыми актами не установлен, то представленные истцом чек и видеозапись, как содержащие сведения, необходимые для установления места распространения, лица, осуществляющего такое распространение, соответствуют требованиям Кодекса, предъявляемым к доказательствам по делу.

Частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Ведение видеозаписи в местах, очевидно и явно открытых для общего посещения и не исключенных в силу закона или правового обычая от использования видеозаписи, является элементом самозащиты гражданского права, что соответствует статье 14 Гражданского кодекса Российской Федерации и корреспондирует части 2 статьи 45 Конституции Российской Федерации, согласно которой, каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.

Истец представил в материалы дела исследование № 1249/072014 от 15.07.2014 приобретенного диска, проведенное экспертом Поляшовым А.В. (т. 1 л.д. 27-29).

В данном случае, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда области о принятии в качестве надлежащего доказательства указанного исследования.

При ознакомлении с исследованием № 1249/072014 от 15.07.2014 судом апелляционной инстанции установлены противоречия.

Так, экспертом указано, что на исследование представлен компакт-диск с записью фонограмм, упакованный в полиэтиленовый пакет. Упаковка на момент вскрытия для проведения исследования не нарушена, при этом при исследовании видеозаписи судом апелляционной инстанции установлено, что на компакт-диске отсутствовала упаковка (видеозапись 8 мин.18 сек.).

При таких обстоятельствах, судом апелляционной инстанции заявленное исследование не принимается в качестве доказательства.

Однако, оценив представленные в материалы дела доказательства в своей совокупности и взаимосвязи суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда области о подтверждении факта реализации ответчиком спорного диска и нарушении исключительных прав истца.

Также суд апелляционной инстанции полагает необоснованным довод предпринимателя относительно отсутствия у представителя общества надлежащих полномочий на совершение соответствующих действий в отношении предпринимателя, в связи с чем, по мнению предпринимателя, действия представителя общества в отношении предпринимателя не влекут юридических последствий.

По правилам статьи 1250 ГК РФ (в редакции, действовавшей на момент совершения правонарушения) интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными этим Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права. Предусмотренные этим Кодексом способы защиты интеллектуальных прав могут применяться по требованию правообладателей, организаций по управлению правами на коллективной основе, а также иных лиц в случаях, установленных законом. Отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применение в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав.

Как указано выше, в силу пункта 3 статьи 1252 ГК РФ компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения.

Таким образом, для применения мер ответственности, предусмотренных статьей 1311 ГК РФ, важен сам факт нарушения исключительных прав.

В связи с этим ссылка ответчика на то, что на момент покупки диска у представителя истца не было предоставленных истцом полномочий на совершение соответствующих действий в отношении ответчика, не исключает наступление ответственности за нарушение исключительного смежного права истца, выразившегося в продаже диска со спорными фонограммами, исходя из доказанности этого нарушения.

Таким образом, суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы, как не содержащие фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы правовое значение для вынесения судебного акта, влияли бы на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Анализ материалов дела свидетельствует о том, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, изложенные в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле