Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2015 по делу n А68-4683/14        . Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 указанной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 10 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Как верно отметил суд первой инстанции, генподрядчик, не получивший согласие заказчика на проведение дополнительных работ и увеличение сметной стоимости строительства, был обязан приостановить дополнительные работы, что прямо предусмотрено в пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, однако ООО «Теплицэнергострой» данную обязанность не исполнило, в связи с чем не вправе требовать оплаты дополнительных работ.

Из материалов дела усматривается, что цена по договору генерального подряда от 28.04.2012 № 4/1 является твердой и с учетом подписанного между сторонами дополнительного соглашения от 01.08.2013 № 3 составляет 298 234 861 рубль 53 копейки, в том числе НДС (т. 1, л. д. 47).

В силу пункта 1 раздела 6 договора генерального подряда от 28.04.2012 № 4/1 стороны договорились о том, что при увеличении или уменьшении объемов выполняемых работ оформляется дополнительное соглашение к договору об увеличении или уменьшении стоимости работ и сроков их выполнения.

Заказчик вправе вносить изменения в работы, при этом увеличение или уменьшение объемов работ определяется дополнительным соглашением с оценкой измененных объемов и стоимости (пункт 2 раздела 16 договора).

Вместе с тем доказательств заключения сторонами дополнительного соглашения об изменении указанной в договоре твердой цены, а также дополнительных соглашений к договору, изменяющих объем работ, ООО «Теплицэнергострой» в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

Судом установлено, что в данном случае генподрядчик не уведомлял заказчика о наступлении вышеуказанных обстоятельств.

ООО ТК «Новомосковский» согласие на выполнение и оплату дополнительных работ не давало, какое-либо дополнительное соглашение и смету к договору генподряда не подписывало, авансы на выполнение дополнительных работ генподрядчику не выплачивало.

Более того, ООО «Теплицэнергострой» не согласовало объем и стоимость дополнительных работ в виде отдельного документа.

Доказательств необходимости немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации), ООО «Теплицэнергострой» в материалы дела не представило.

Также ООО «Теплицэнергострой» не представило в материалы дела доказательств уведомления генподрядчиком заказчика о необходимости проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости работ, а также доказательств составления в письменной форме с последующим подписанием сторонами дополнительного соглашения к договору либо обоюдно утвержденных смет, определяющих дополнительные расходы на проведение работ.

Установив изложенные обстоятельства, арбитражный суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что на основании пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации ООО «Теплицэнергострой» лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ без согласия последнего, следовательно, отсутствуют основания для оплаты работ в части превышения над ценой договора поскольку, если в акте приема-передачи либо в справке о стоимости выполненных работ цена отличается от цены по договору, то применяется твердая цена по договору (определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.12.2010 № ВАС-14026/10 по делу № А07-3572/2009).

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, ООО ТК «Новомосковский» оплатило выполненные работы на основании платежных поручений в общей сумме 268 740 774 рублей, то есть не в полном объеме, доказательств оплаты работ на сумму 29 494 087 рублей 53 копеек (298 234 861,53 рублей – 268 740 774 рублей)                 ООО ТК «Новомосковский» в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции о том, что требование ООО «Теплицэнергострой» о взыскании задолженности является обоснованным и подлежащим удовлетворению в сумме 29 494 087 рублей 53 копеек.

Суд апелляционной инстанции считает правильными доводы ООО ТК «Новомосковский», изложенные в отзыве на апелляционную жалобу о том, что обязанность истца по обеспечению строительства материалами и оборудованием договором подряда не установлена, так как сторонами не согласованы в приложении № 3 к договору, а также в договоре существенные условия, позволяющие определить перечень материалов, оборудования и сроки передачи. При этом отсутствие существенных условий договора поставки, согласованных сторонами, означает незаключенность договора в части, касающейся поставки, а не договора в целом; поставка оборудования не является обязанностью заказчика, что не влечет за собой невозможность выполнения работ генподрядчиком. Ответчик не воспользовался своим правом, предоставленным статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, не приостановил начатую работу и в нарушение требований статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации не предупредил истца об обстоятельствах, которые препятствуют исполнению договора, в связи с чем не может ссылаться на данное обстоятельство как на основание освобождения его от ответственности за нарушение срока сдачи работ заказчику.

В данном случае имеются основания для применения ответственности к ответчику и взыскания неустойки в соответствии с пунктом 2 раздела 17 договора в редакции дополнительного соглашения от 27.05.2013 № 1 (т. 1, л. д. 81 – 82).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбитражного суда после соблюдения такого порядка.

Согласно пункту 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии – в тридцатидневный срок.

Под претензией следует понимать требование заинтересованного лица, направленное непосредственно контрагенту, об урегулировании спора между ними путем добровольного применения способа защиты нарушенного права, предусмотренного законодательством.

По условиям пункта 3 раздела 21 договора генерального подряда от 28.04.2012                № 4/1 до передачи заявления в арбитражный суд является обязательным предъявление претензии. Срок ответа на претензию 1 (один) месяц со дня ее получения.

Вместе с тем, в нарушение досудебного порядка урегулирования спора, установленного пунктом 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации и пунктом 3 раздела 21 договора, генподрядчик не направлял заказчику предложение расторгнуть договор генерального подряда от 28.04.2012 № 4/1.

Доказательств направления претензий в адрес ООО ТК «Новомосковский»                        с требованием о взыскании неустойки, начисленной на сумму долга, ООО «Теплицэнергострой» также не представлено.

В судебном заседании суда первой инстанции представитель ООО «Теплицэнергострой» подтвердил, что в адрес ООО ТК «Новомосковский» направлялись только две представленные в материалы дела претензии от 15.01.2014 № 1 и от 22.01.2014 № 3 с требованиями об уплате задолженности в размере 38 457 924 рублей 59 копеек, процентов за пользование чужими денежными средствами и задолженности в размере                51 253 547 рублей 20 копеек (т. 7, л. д. 63 – 65, 67 – 68).

Иных претензий в адрес ответчика по встречному иску не направлялось.

Как правомерно отметил Арбитражный суд Тульской области, указанные претензии не могут являться предложением о расторжении договора генерального подряда от 28.04.2012 № 4/1 и взыскании 5 928 834 рублей 13 копеек неустойки, поскольку такового не содержат, в них генподрядчик лишь требует погасить образовавшуюся задолженность и уплатить проценты за пользование чужими денежными средствами на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Других относимых, допустимых доказательств, подтверждающих соблюдение истцом досудебного порядка разрешения спора в данной части, материалы дела не содержат.

Установив изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что на момент подачи встречного искового заявления в суд, условия договора генерального подряда от 28.04.2012 № 4/1 об обязательном претензионном порядке, а также пункта 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации ООО «Теплицэнергострой» соблюдены не были.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

При таких обстоятельствах требования ООО «Теплицэнергострой» о расторжении договора генерального подряда от 28.04.2012 № 4/1 и взыскании 5 928 834 рублей                        13 копеек неустойки правомерно оставлены арбитражным судом первой инстанции без рассмотрения.

            При таких обстоятельствах, проанализировав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что доводы апелляционных жалоб не влияют на законность и обоснованность обжалуемого решения суда, поскольку, не опровергая выводов суда первой инстанции, сводятся к несогласию с оценкой судом первой инстанции установленных обстоятельств дела и имеющихся в деле доказательств, что не может служить основанием для отмены обжалуемого законного и обоснованного решения суда первой инстанции.

Обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исследованным судом первой инстанции, дана надлежащая правовая оценка по правилам, установленным статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выводы суда первой инстанции соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

Нарушений норм процессуального и материального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с пунктом 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Таким образом, государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы                 в сумме по 3 000 рублей относится на заявителей – ООО ТК «Новомосковский» и ООО «Теплицэнергострой».

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271                 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 20.03.2015 по делу № А68-4683/14 оставить без изменения, а апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью Тепличный комбинат «Новомосковский» (поселок Ширинский Новомосковского района Тульской области, ИНН 7116145872, ОГРН 1077153002013) и общества с ограниченной ответственностью «Теплицэнергострой» (город Малоярославец Калужской области, ИНН 4011012100, ОГРН 1024000692770) – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья                                                                         Е.В. Рыжова

Судьи                                                                                                                   Л.А. Капустина

                                                                                                                               О.Г. Тучкова